聚焦民法典 | 孙宪忠：关于删除人格权经济利用条文的建议

编者按

2019年12月23日，《中华人民共和国民法典（草案）》首次亮相，提请十三届全国人大常委会第十五次会议审议。草案共7编1260条，按照民法典编纂工作计划，草案将由全国人大常委会作出决定，提请2020年3月召开的十三届全国人大三次会议审议。

“中国法学网”编辑整理了2013年以来，特别是2019年孙宪忠学部委员关于民法典编纂、民事立法的议案和建议，包括首次公开发表的议案建议，以及本公众号刊发过的多份立法建议（在文末以年份为序列表，点击标题即可查看阅读），供有识之士交流研讨，以期共同为中国民法典编纂事业贡献力量。

自从我国民法典编纂工程开启以来，立法机关不断地提出方案，征求意见，立法机关、包括中国社会科学院在内的五个参加单位、法学界和社会的共识越来越多。但是直到现在，法典仍有一些明显的问题还没有得到解决。“民法这样体系庞大、科学性实用性极强的法律，如果出现疏漏、偏颇、有缺陷甚至错误的规定，那么这不仅仅是一种遗憾，损害的并不是法典本身，而是国家和人民的利益。”

中国社会科学院学部委员孙宪忠2013年当选第十二届全国人民代表大会代表，2018年3月当选第十三届全国人民代表大会代表，并当选首届宪法和法律委员会委员。六年多来，孙宪忠学部委员一直勤勉履职，领衔提出立法议案和立法建议超过四十件。2019年，孙宪忠学部委员本着对立法科学性、体系性的不懈追求，秉承审慎、乐观、积极、严谨的态度，呕心沥血，先后提交了针对民法典编纂的议案建议和立法报告十余份，字数总计达十余万字，内容涵盖了民法总则、物权编、合同编、婚姻家庭编、侵权责任编和人格权编等，充分彰显了作为全国人大宪法和法律委员会委员和一名民法学者极强的使命感和责任感。

本文系孙宪忠学部委员撰写的关于删除人格权经济利用条文的建议，并授权“中国法学网”首发。

作者：孙宪忠，全国人大宪法和法律委员会委员，中国社会科学院学部委员、法学研究所研究员。

来源：本文经孙宪忠学部委员授权，在“中国法学网”首发，转载请注明来源。

关于删除人格权经济利用条文的建议

孙宪忠

人格权编草案中下列三个条文是关于人格权经济利用的条款，有悖于人格权保护的立法思想，存在法理和立法政策错误，建议删除。

1

第八百零一条  肖像许可使用合同中就肖像使用的范围、方式等约定不明确的，应当作出有利于肖像权人的解释。

【意见】

本条存在重大立法错误：

1. 背离了《民法总则》和《合同法》关于意思表示解释、合同解释的一般规则

肖像许可使用合同中未明确约定许可的权利，另一方当事人当然不得行使，和所谓“应当作出有利于肖像权人一方的解释”无关。这是合同法上的当然规则，无需明确规定。而且为此特别生造出所谓“应当作出有利于肖像权人一方的解释”之类的解释规则，反而有悖于意思表示解释和合同解释的一般规则。《民法总则》第142条关于意思表示解释的规定、《合同法》第125条关于合同解释的规定，都是立足于双方利益的平衡，探究双方的共同意思，遵从习惯和诚信原则，而不是片面地、偏颇地作仅仅对一方有利的解释。

2. 有悖于民法的平等原则以及合同法一般原则

肖像、名称的许可使用，属于人格利益的经济利用，既然是经济利用合同，其性质只是一种商业交易。而且，通常情况下，只有名人的肖像才具有经济利用价值，普通人的肖像一般是无人问津的。因此，社会生活中订立肖像许可使用合同的当事人，一般都是名人，比如著名演员、运动员，他们通常都有自己的律师或者专业的经纪公司、经纪人，在订立肖像许可使用合同、约定保护自己的条款时，有足够的谈判协商能力，立法者没有必要给予特别照顾。如果这些名人使用自己的格式条款和他人订立肖像许可使用合同，那么按照本条规定处理，更是直接和《合同法》第40条规定相抵触：对格式条款发生争议的，本应作不利于格式条款提供方的解释。

3. 没有任何理论研究和司法实践经验的基础

查中国裁判文书网，含有“肖像许可”关键词的裁判文书只有22件，而且都是涉及知识产权和不正当竞争纠纷，并不是肖像许可使用合同本身的纠纷。没有一个案例提到了“合同约定不明时应当作出有利于肖像权人一方的解释”，司法实践中也完全没有显示出发明本条规则具有任何必要性。我国民法学界也没有相应的理论支持。既没有理论基础，又没有实践基础，这样制定全新的条文是不够严谨的。

4. 立法思想混乱、错误

由上述分析可见，本条的起草人可能是为了想凸显人格权的特殊性，但是本条（以及下一条）规定反映了人格权编草案立法思路的内在不一致性：制定人格权编，本意是为了提高人格权的保护水平，但是把大量关于人格利益经济利用的条文掺杂进来，这些内容和人格权保护并无关系。肖像许可使用合同（以及名称许可使用合同等），属于人格利益经济利用的范畴，和其他的经济交易没有本质区别，也和人格尊严的保护无关，属于合同法的问题，没有理由作出这样片面的规定，过度保护人格权主体一方，而忽视另一方的意思和利益。

2

第八百零二条  当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的，任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

当事人对肖像许可使用期限有明确约定，肖像权人有正当理由的,可以解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于肖像权人的事由外,应当赔偿损失。

【意见】

本条存在下列缺陷：

1. 本条第1款的体系错误

本条第1款属于合同法问题。而且，本条第1款所述内容原本就属于继续性合同的一般规则，并不是肖像许可使用合同所独有的规则。民法典合同编“合同权利义务的终止”一章第353条第2款已经规定了“不定期的继续性合同可以随时解除”，已经包含了本条第1款所涉及的内容。

2. 本条第2款完全错误

（1）概念不清。所谓“可以基于正当理由”解除合同，过于模糊，非常容易产生争议。这种模糊不清的规定，比根本不作规定更容易诱发纠纷。关于合同的解除，《合同法》第94条已经作了全面的规定，足以应对各种合同解除的情形。除了《合同法》第94条已经明文规定的不可抗力导致合同目的不能实现、对方根本违约之类的情形之外，难以想象还会有什么“正当理由”？难道肖像权人自己反悔了，或者肖像许可使用费价格上涨了，就可以单方解除合同？

（2）无端剥夺相对人权利，造成双方利益重大失衡。当事人订立合同，是预期利益的交换。合同信守原则，是合同法的基本原则，现行《民法总则》第119条、《合同法》第8条已有明文规定。赋予肖像权人单方解除合同的权利，是对合同信守原则的破坏。合同法仅在极为特殊的情况下，才会赋予合同一方当事人任意解除或撤销合同的权利，比如赠与合同。肖像许可使用合同一般具有对价，相对人应向肖像权人支付许可费，这是商业性质的交易合同，没有理由以牺牲相对人利益为代价，赋予肖像权人特别的单方解除权。而且，按照本条，因“不可归责于肖像权人的事由”而解除合同的，肖像权人不必赔偿损失，据此，肖像权人几乎没有承担赔偿损失后果的可能性。因为肖像权人只要有“正当理由”就可以单方解除合同，而所谓“正当理由”当然就是“不可归责于肖像权人的事由”, 否则,如果解除事由可归责于肖像权人，那又怎能称为正当理由？因此，本条规定的实际后果就是：肖像权人不必赔偿任何损失，即可单方解除合同。

（3）破坏民法的平等原则以及合同法一般原则，存在方向性错误。肖像、名称的许可使用，属于人格利益的经济利用，既然是经济利用合同，其性质只是一种商业交易，当事人完全可以在合同中约定特别的解除事由，而没有必要由立法者强行干预，以损害合同相对人的合同履行利益为代价，片面地给予一方当事人特别的解除权。这种偏颇性的优待，违背了民法的平等原则、意思自治原则以及合同法关于合同解除的一般原则，没有正当理由。而且，如前所述，通常情况下，只有名人的肖像才具有经济利用价值，普通人的肖像一般是无人问津的。因此，社会生活中订立肖像许可使用合同的当事人，一般都是名人，比如著名演员、运动员，他们通常都有自己的律师或者专业的经纪公司、经纪人，在订立肖像许可使用合同、约定保护自己的条款时，有足够的谈判协商能力，不需要立法者给予特别照顾。

（4）没有任何理论研究和司法实践经验的基础。查中国裁判文书网，含有“肖像许可”关键词的裁判文书只有22件，而且都是涉及知识产权和不正当竞争纠纷，并不是肖像许可使用合同本身的纠纷。没有一个案例提到了“肖像权人有正当理由就可以单方解除合同”，司法实践中也完全没有显示出发明本条规则具有任何必要性。我国民法学界也没有相应的理论支持。

3

第八百零三条  其他人格权的许可使用，参照适用本章的有关规定。

【意见】

本条将前两条存在的缺陷进一步扩大到其他人格利益的许可使用，从而导致本编草案关于人格权益经济利用的全部条文成为违背合同法体系的重灾区。特别是，企业名称的许可使用，是企业和企业之间的商事交易行为，企业名称权人一方不具有任何值得特别保护的理由，绝不能对其适用前两条“有利于名称权人的解释”“企业名称权人可以单方解除合同”之类的偏颇保护规定。

//孙宪忠学部委员议案建议集萃//2019年

对宪法和法律委员会民法典审议稿的修改建议

关于改革我国农村宅基地使用制度的调查和立法建议

关于无权处分问题的几点看法

关于《土地管理法》中“一户一宅”原则改革的立法建议

关于删除人格权经济利用条文的建议对民法典人格权编的审议意见   对婚姻家庭编（草案）的修改建议

 关于民法典物权编担保物权分编的修改建议

对8月22日提交审议的民法典侵权责任编草案的评审意见关于在民法典物权编规定自助制度的议案对民法典合同编（草案）的4条修改意见关于在《民法典物权编》增加“物尽其用”原则的议案对民法典合同编（草案）的13条修改意见对2018年8月公布的民法典物权编前三章的修改意见2018年2017年

☆关于民法总则是否应该把政策作为民法渊源的意见

☆坚持现实性和科学性相结合原则、积极推进民法典分编编纂的建议

☆关于修改我国《物权法》的议案

2016年

☆对2016年1月11日《民法总则（征求意见稿）》的几点建议

☆对2016年4月《民法总则（征求意见稿）》的修改建议

☆关于《民法总则草案》“非法人组织”一章的修改建议

☆关于在民法典侵权责任编中加强人格权保护条文的议案

2015年

☆中国民法典编纂中的几个问题

2014年

☆将《民法通则》修订为民法总则并整合民法立法群体、在此基础上编纂中国民法典的议案

☆关于依法恢复、重建农村集体经济组织的建议

☆民法典总则编“法律行为”一章建议稿

☆民法典总则编“法律行为”一章的结构和条文建议稿

2013年

☆修订《民法通则》为民法总则、整合其他民事法律为民法典

— 相关链接 —

孙宪忠：对2018年8月公布的民法典物权编前三章的修改意见

点击“阅读原文”了解更多孙宪忠学部委员的议案建议

中国法学网

投稿邮箱：[e-mail]

来稿请注明姓名、单位和联系方式