8月31日，文化和旅游部发布了《在线旅游经营服务管理暂行规定》（下称《暂行规定》），亮点之一是将“大数据杀熟”行为（即价格歧视）纳入监管。
2018年起，“大数据杀熟”问题开始进入公众视野，根据北京市消费者协会于2019年年初进行的调查，在线旅游平台是该问题出现的重灾区之一。但曾被投诉的多家平台均已否认存在“杀熟”行为，并将价差解释为酒店和航班库存变化等带来的价格实时变化。
《暂行规定》将于2020年10月1日起实施，但消费者维权时难以举证的障碍仍未被扫除。南都记者查询裁判文书网发现，曾有消费者以“大数据杀熟”为由将某外卖平台诉至法院，但因举证难，一审二审均败诉。对此，北京市消费者协会早前建议，通过建立相应的大数据网上监管平台，提高对各种隐性大数据利用违法行为的查处能力等。
文旅部新规规制在线旅游平台“杀熟”行为
文化和旅游部8月31日发布的《在线旅游经营服务管理暂行规定》，首次针对在线旅游领域作出了明确的监管规定。
针对备受争议的“大数据杀熟”问题，《暂行规定》第十五条作出明确规定，在线旅游经营者不得滥用大数据分析等技术手段，基于旅游者消费记录、旅游偏好等设置不公平的交易条件，侵犯旅游者合法权益。
至于违反该规定的，文旅部在2019年10月9日发布的征求意见稿曾提出最高50万元的处罚。根据征求意见稿，在线旅游经营者有价格歧视行为的，执法部门将依照《电子商务法》第七十七条对其进行处罚，即由市场监督管理部门责令限期改正，没收违法所得，可以并处五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，并处二十万元以上五十万元以下的罚款。
《暂行规定》最终明确，对有滥用技术手段设置不公平交易条件等违法违规经营行为的在线旅游经营者，县级以上文化和旅游主管部门可以通过约谈等行政指导方式予以提醒、警示、制止，并责令其限期整改。
所谓的“大数据杀熟”，在经济学上被称为“价格歧视”，通常指一个新用户和一个老用户购买同样的商品或服务时，老用户看到的价格要比新用户高。根据文旅部在上述征求意见稿中所述，在线旅游平台中出现的“价格歧视”现象为，经营者利用大数据等技术手段，针对不同消费特征的旅游者，对同一产品或服务在相同条件下设置差异化的价格。
在《暂行规定》实施前，2019年1月1日起实施的《电子商务法》中，已有接近规制“大数据杀熟”行为的相关规定。
《电子商务法》第十八条规定，电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。
虽未明确提及“价格歧视”或“大数据杀熟”，该条规定仍然被中国消费者协会等解读为制约“大数据杀熟”。
按照规定，违反该法第十八条第一款规定提供搜索结果的电子商务经营者，由市场监督管理部门责令限期改正，没收违法所得，可以并处五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，并处二十万元以上五十万元以下的罚款。
OTA否认平台存在“大数据杀熟”行为
随着互联网的发展，通过线上平台购买旅游消费的相关产品和服务，成了消费者的主要选择。
根据《2019年上半年中国在线旅游（OTA）行业分析报告》显示，2019年上半年，在线旅游市场交易额超过7000亿元。2019年6月，在线旅游用户规模近1.5亿，同比增长超六成。
然而，针对在线旅游行业的投诉不断。
据人民网旅游3.15投诉平台公布2019年上半年旅游投诉数据，平台共收到有效投诉462条，其中涉及在线旅游企业(OTA，全称Online Travel Agency)的投诉365条，占总投诉量的79%。其中，去哪儿网234条，其他投诉较多的企业还包括同程、飞猪、途牛、马蜂窝、驴妈妈、美团等。
2018年起，“大数据杀熟”问题开始引起广泛关注。由最高人民检察院、公安部、中国消费者协会、中华全国律师协会和中央广播电视总台共同评选的“2018年十大消费侵权事件”中，“大数据杀熟”的案例便占一席之位。
在“大数据杀熟”备受关注的那段时间，2019年3月27日，北京市消费者协会发布大数据“杀熟”问题调查结果。此次调查共采集了3185份有效调查问卷，结果显示，有56.92%的被调查者表示有过被大数据“杀熟”的经历，其中39.5%的被调查者经历过在线旅游类APP或网站大数据“杀熟”。
与此同时，北京市消费者协会经过体验调查发现，极个别在线旅游平台涉嫌“大数据杀熟”。
据北京市消费者协会介绍，两名体验人员同时通过“飞猪旅行网”预订某酒店同一天的高级大床房，老用户的房费（不含早餐）为291元/间，而新用户的房费（不含早餐）为286元/间，另享受“4元买立减”优惠，所以实际房费为282元/间。这一结果表明，同一天、同一房型的标价对新老用户有所不同，优惠也不同，老用户的价格高且不享受优惠。
随后，被点名的飞猪回应称，“作为平台，飞猪从来没有、也永远不会利用大数据损害消费者利益”。飞猪表示，在线旅游平台上，同一商品不同人购买时价格不同、同一人在不同时间购买同一商品时价格不同等情况，常被社会误解为“大数据杀熟”。实际上这些情况往往是由于促销红包、新人优惠、酒店和航班库存变化带来实时价格变动等原因造成的，并非“大数据杀熟”。
此外，去哪儿网、同程旅行等在线旅游平台都曾被网友质疑利用大数据“杀熟”，但均已公开否认。
消费者维权时因“杀熟”具备隐蔽性而难以举证
据了解，《暂行规定》将自2020年10月1日起施行。不过，新规实施后，消费者的维权之路仍有阻碍。
北京市消费者协会在发布大数据“杀熟”问题调查结果时曾指出，“大数据杀熟”具有隐蔽性，维权往往难以举证。
北京市消费者协会于2019年初发布的大数据“杀熟”问题调查结果。
调查结果显示，由于经营者通常以商品型号或配置、享受套餐优惠、时间点不同等为理由，进行自辩。同时，不对外公布具体算法、规则和数据。因此，消费者在遇到类似问题时，往往面临维权举证难题。
且上述调查的另一组数据显示，遭遇大数据“杀熟”后，仅有26.72%的被调查者选择向消协或市场监管部门投诉。
南都记者查询裁判文书网发现，已有消费者以在网络交易中遭到“大数据杀熟”为由起诉相关网络平台。
一个类似的案例发生于2019年，刘姓消费者因认为某外卖平台有利用大数据杀熟进行价格欺诈的行为，将后者诉至法院。
刘某表示，他于2018年7月19日11时55分通过某外卖平台订购了一份套餐，当日12点08分，刘某以另一同事在该平台上向同一商家订购了同一份套餐，送货地址相同，但配送费却比刘某少1元。
对此，刘某认为，该平台的区别定价行为利用行业垄断优势和“大数据杀熟”的技术手段，违法侵犯了他的合法权益。
被告辩称，平台不存在“大数据杀熟”情况，订单的配送费用是根据当时商家所在商圈多种因素影响下形成的一个变化值，并非一个定值。
一审法院认为，刘某所述的两份订单虽然购买商家、商品、收货地址均一致，但关键是下单时间不一致。被告根据平台交易量对配送费进行动态调整，是自身的经营行为，不构成对刘某的侵权。
故一审法院对刘某相关的诉讼请求不予支持。
刘某继续上诉，但二审法院维持原判。针对被告是否存在利用“大数据杀熟”的价格欺诈行为，二审法院认为，该案中刘某应当对被告存在价格欺诈行为负举证责任，但是刘某只是提供了被告在他下单时比其同事多收1元的配送费的证据，被告的外卖配送费是动态调整的，订单量大时配送费上涨，而刘某与其同事下单时间并不一致，两者的配送费不具有可比性。
因此，除了健全相关法律法规，来自北京市消费者协会的观点还认为，建议有关监管部门进一步创新监管方式方法，采取技术手段和技术设备，建立相应的大数据网上监管平台，针对网络信息平台进行全天候的在线监管，提高对各种隐性大数据利用违法行为的查处能力。
此外，北京市消费者协会建议，可建立诚信激励和失信黑名单制度，一旦发现企业存在通过大数据“杀熟”损害消费者知情权、选择权和公平交易权的行为，不仅要对其给与行政处罚，还要将其纳入诚信黑名单。
南方都市报（nddaily）原创报道出品：南都新业态法治研究中心采写：南都记者 封聪颖
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