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作者：丁海洋，北京刑辩律师
全国人大官方网站2023年9月1日报道，十四届全国人大常委会第五次会议对《中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）》进行了审议，并将《草案》公布，向社会征求意见。公开的《草案》第三十四条新增侮辱英烈、伤害民族感情条款，其中“伤害民族感情”条款如下：有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留或者一千元以上三千元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款：（二）在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴有损中华民族精神、伤害中华民族感情的服饰、标志的；（三）制作、传播、宣扬、散布有损中华民族精神、伤害中华民族感情的物品或者言论的；人们似乎对侮辱英烈条款没有争议，但对于“有损中华民族精神、伤害中华民族感情”的相应条款出现巨大的分歧。如童之伟教授说：
本次立法说明中称：“现行治安管理处罚法自2006年3月1日起施行，2012年作一处修改，17年来，我国经济社会发展发生显著变化，对治安管理处罚法进行修改完善，旨在更好适应新时代新形势的需要。”必须明确，随着社会经济发展，法的立、改、废是一种正常现象，但考虑基本国情的同时，必须遵守《中华人民共和国立法法》的规定。立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。那么本次《中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）》第三十四条的新增规定，是否符合《立法法》第七条规定的立法原则呢？从法的渊源的视角来看，中国几千年的立法，当然存在将伦理道德、习惯上升为法律意志的情况，这也是法的非正式渊源。最典型的例子就是封建社会儒教伦理的法律化。在现代文明国家立法过程中，对道德问题进行法律强制则应当非常慎重。人们常说，法律是最低限度的道德，如果社会成员、组织连法律都不遵守，就无法期待他的道德水平有多么高尚。正常情况下，能把法律执行好，已经难能可贵。另外，法律与道德的最大区别在于，道德具有内敛性，是一种自律体系。一个人的道德水平高低，是否做出损人利己、损人不利己的缺德事，往往是内心的道德标准对自己行为的约束。而法律是一种他律型的规则体系，法律的执行是以国家强制力为后盾的，即如果你不违反法律规定，就要受到国家暴力机关的强制性约束甚至处罚。我们回头看《中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）》第三十四条的新增第二、三项规定，倡导民族精神、呵护民族感情，这完全是一个民族对其成员的一种道德精神层面的要求，并且对于何为“民族精神”、“民族感情”，不同的人会有不同的认知。将这种道德要求进行法律强制是完全没有必要的。即便存在一些违反道德规范的行为，人们在道德上的谴责足以使一般道德秩序得到维护。例如，某女孩当街穿日本和服逛街、拍照，的确会导致部分群众不舒服；群众的这种不适外化为道德谴责，足以制止这种不当行为，使这种现象不至于泛化。如果对道德规范完全可以调整的事项进行法律强制，还会导致法的不必要代价。法的不必要代价对于非专业人士来讲是一种比较陌生的表述。通俗地讲，即因为立法的不当，或者立法过程中的成本效益分析偏差，导致法在运行过程中，社会成员付出一些本来不应该承担的代价。例如，立法规定，“盗窃者去手”，那么就会导致一些小偷儿小摸儿的轻微违法行为同样会被剁手，出现罪责刑不适应的情况。更糟糕的是，一部分盗窃犯权衡利弊之后决定，既然偷多偷少都要剁手，那我何必不多偷一些呢？或者，既然偷东西剁手，那我干脆不偷了，去抢银行算了。结果导致重大盗窃案件、抢劫案件增加，这就是法的不必要代价。同样，我们将“精神”“感情”问题进行法律强制，必然会导致一些本来可以通过道德约束、道德谴责就能纠正的道德失范行为，最终行为人付出了与其“缺德”行为不相匹配的代价、责任。当然有些群众简单粗暴的认为，不管对于缺德者还是违法者，就该用重典打击，例如对插队、强制别人让座等行为都要处以治安拘留，以肃纲纪。这样的认知看起来解气，但完全是不理性的，是一种情绪化的表达，对于社会治理绝对没有好处。历朝历代都规定杀人死，但社会生活中从来没有杜绝命案的发生。立法绝对不能情绪化，更不能失去理性。从法的运行的视角来看，不科学、不理性的立法同样会付出不必要代价。众所周知，见死不救是不道德的，但我们能不能立法要求，见死不救以犯罪论？不能。见义勇为是道德义务，见死不救是道德谴责的范畴。如果立法要求大家必须见义勇为，但因见义勇为被定性为故意伤害治罪的案例屡见不鲜，我们的制度无法保障见义勇为者的正当权益，司法实践中认定一个正当防卫、见义勇为太难了。况且，对于“见死不救”的情形，无论是自杀、他杀还是意外事故，都有原因行为。除天灾以外，首先应当承担施救责任的是原因的制造者，包括自杀者本人。法律不能苛求一个局外人承担本应由侵权人或自杀者本人来承担的责任。在此，我并不否定见义勇为的道德正当性。另外，徒法不足以自行，执法需要人力资源、物力成本。本来应当由道德调整的事项，现在需要处以治安拘留，需要警力，需要羁押场所，需要财政拨款吃饭，无形中增加了人民群众的成本，你愿意负担吗？付出这样的成本值得吗？更糟糕的是，我们的羁押场所情况极其复杂，被拘留过的人在里面会交叉感染继而诱发新的犯罪。背负违法记录的标签，也可能导致行为人“破罐子破摔”，继发危害社会的行为。理性地看，道德规范完全可以解决这些问题，上面所述的代价都是不必要的。本次拟修正的《中华人民共和国治安管理处罚法》属于典型行政法，属于公法范畴。理论上讲，行政法是规范、控制行政机关权力的，目的是防止公权力无限扩张，从而侵害到民众的私权利。公权力的行使必须由行政立法给他划一条清晰的边界，执法者不能越界，即对于公权力而言，只有法律赋予你权力，你才可以行政；对民众正好相反，只要法律不禁止，我就可以做。本次修法第三十四条，属于典型的对行政机关的赋权行为，即原来这事儿不得由公权力染指，现在公权力可以介入了，此举明显扩大了公权力的边界。我国根本法第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”，即权力来源于民众。因为公权力的后盾是国家暴力，所以公权力本身具有天然的扩张性。对于民众而言，权利的总量是一定的，如果公权力扩张，相应的民众权利就会缩减。如果立法对公权力的扩张不加以限制甚至放任，久而久之，民众（包括执法者本人及其家属）的私权利就会被限缩到小得可怕的范围，二战之前的德国以及前苏联都存在这样的现象。从《中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）》第三十四条的具体规定来看，也会导致执法过程中的公权力进一步无限扩张。根据《立法法》的要求，法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。有关领导的法治思想也明确：“要把实践中广泛认同、较为成熟、操作性强的道德要求及时上升为法律规范,引导全社会崇德向善。”那么何为“民族精神”“民族感情”，穿着什么样的服饰、佩戴何种标志，才算损害民族精神、民族感情呢？如童之伟教授所言，现代社会，从来没有哪个国家针对“精神”“感情”来立法。因为这完全是主观的东西，不同教育背景、不同文化背景、不同地域的人对“民族精神”“民族感情”有不同的理解，这种规定本身就不明确，不具体，不符合《立法法》第七条规定的原则，在实践中的针对性和可操作性不强。结合过去三年的经验，一旦这样的条款通过，在执法实践中一定出现五花八门的解释，自由裁量权力将没有边际，届时出现的执法闹剧会让你瞠目结舌。例如，我们跟欧洲某国关系紧张，那么你穿西装是不是伤害了民族感情？到对方国家留学算不算伤害民族感情？再如，南京部分市民对蒋先生还是有自己的评价的，是否伤害民族感情？对于所谓制造、传播伤害民族精神、民族感情的言论之规定，同样存在上述问题。我们党“百花齐放、百家争鸣”的方针从来没有否定过。在全球化的今天，一个开放的世界本身就意味着思想多元、观点多样。如果将某种观点、言论视为伤害民族精神、民族感情并进行法律强制，将出现一个比“寻衅滋事罪”更可怕的大口袋。再如，我们与某国关系紧张，大家同仇敌忾地骂，你却说“尊重你的敌人就是你的美德”，这是不是伤害了民族感情？某一天，两国关系改善了，舆论场主流认知是“没有永远的朋友，只有永远的利益”，而你却说“某国亡我之心不死”，这是不是伤害民族感情？“骂”还是“不骂”，时机如何把握？如此不具体、不明确地将道德问题进行法律强制，在实践中一定会出现滥权行为，为不理性、不冷静地抓人大开方便之门，因衣治罪、因说话治罪将是一种普遍现象。行政立法的根本出发点在于控权保民，而不能为滥权开绿灯。就如一些批评、建议，本来是法定权利，但却经常被冠以“诋毁”“抹黑”的帽子，实践中这样的案例比比皆是。如此下去，被剪喇叭裤、剃阴阳头的可能性都是存在的。中国政法大学教授赵宏对此撰文说，“有损民族精神，伤害民族感情”作为相对抽象的观念，在具体实践中往往为公职人员的个人认知所替代，从而演变为对他人开启道德审判甚至发动国家惩罚的工具。对此，不可以不警惕。