感谢深圳市律师协会刑事诉讼委员会主任、北京金诚同达（深圳）律师事务所高级合伙人黄云题字。
黄云律师 | 云安刑事律师团队负责人，深圳市律师协会刑事诉讼委员会主任、北京金诚同达（深圳）律师事务所高级合伙人。
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数字货币（或称“虚拟币”）的监管问题，对世界各国来说一直都是亟需解决的难题，对此数字货币采取彻底拒绝或全盘接纳态度的国家均属罕见。我国对数字货币采取较为严厉的监管措施，对数字货币可能产生的社会经济风险一直较为警惕。有学者认为90%以上的数字货币项目均存在问题，并且在高额经济利益的刺激之下，盗窃、诈骗、敲诈勒索等违法犯罪活动层出不穷。自2013年中国人民银行等五部委发布《关于防范比特币风险的通知》至2017年中国人民银行等部门发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，直至2019年多地监管机构对数字货币“重拳出击”，可见国家对数字代币的监管一直持较严的立场。2020年10月《中国人民银行法（修订草案征求意见稿）》第22条更是明确规定：“任何单位和个人不得制作、发售代币票券和数字代币，以代替人民币在市场上流通。”但上述“通知”、“公告”中并未完全禁止个人对数字货币的持有和交易，仅对非法持有、纳税等涉及犯罪的情况进行了约定，可见我国在数字货币监管上亟待完善。不仅如此，虚拟币同时有着信息化高、流通度高、交易隐蔽等特点，这让虚拟币成为像“毒品买卖”、“洗钱”等违法犯罪的载体，行为人凭着对虚拟货币监管的错误认知和侥幸心理，铤而走险走上犯罪的道路。目 录
■ 一、大数据分析报告
■ 二、相似罪名界定
1.非吸 & 传销
2.非吸 & 集资诈骗
3.诈骗 & 集资诈骗 & 合同诈骗
4.盗窃 & 破坏计算机信息系统
■ 三、虚拟币犯罪辩护要点
1.虚拟币犯罪的主、从犯论
2.被害人受害的疑问
3.犯罪金额认定问题
4.单纯替他人“炒币”的行为
■ 四、法院态度
1.虚拟货币的财产属性
2.以虚拟币交易行为违规的抗辩
虚拟币犯罪的发生，因地区不同各异，数量排名前五的省份分别为浙江、河南、湖南、广东、江苏，其中浙江省不仅高居首位，且与后几名有明显差距。从2018年起，涉及虚拟币的案件数量呈现指数型飞速上涨，未来一段时间虚拟币犯罪可能成为社会关注度极高的犯罪类型。
二、虚拟币可能涉及的罪名
涉及虚拟币的诉讼案件以民事纠纷为主，共在“威科先行”和“北大法宝”网站上检索到刑事案件389件，其中很大一部分中涉嫌诈骗，并最终以诈骗罪结案，占比近50%。此外涉嫌“非法吸收公众存款罪”、“帮助信息网络犯罪活动罪”、“集资诈骗罪”分别占比21%、11%、8%，同时“盗窃罪”、“洗钱罪”、“组织传销罪”等罪名也频频出现在涉虚拟币的审判案例当中。
在虚拟币犯罪中，大量存在虚构事实、谎称“高额回报”的情况，以此吸引社会投资，涉嫌非法吸收公众存款（即“非吸”）。而根据虚拟币的自身的特殊属性（挖矿奖励、比例释放），其中又出现为拉拢新投资者获得奖励的制度，涉嫌非法传销。由此产生了非法吸收公众存款罪和非法传销罪之间的争议。对此，审判数据显示：单纯拉拢新用户，形成下线而获得奖励的行为（包括多层、不同级别下线的情况），不会被认定为非法传销罪（参考案号(2020)川3401刑初73号刑事判决书），且法院认为：非法传销罪需要在推广中形成明确的上下级领导关系，这种领导关系不体现在虚拟币的奖励层级上，而是体现在现实中的控制、分工等事实行为上（参考案号(2019)湘01刑终1619号刑事判决书）。二、非吸 & 集资诈骗
非吸与集资诈骗主要区别在于是否采取虚构事实、隐瞒真相的方式，以及主观是否具有占有的目的等。在虚拟币犯罪中，该两罪的区别主要体现在以下几点：1.行为人是否明知被害人资金不会进入交易市场。大数据分析得出，资金正常进入交易市场的情况，都以非法吸收公众存款罪定罪，在此种情况下，虽然被害人的亏损转而进入其他投资者（包含行为人）的口袋，但行为都是通过正常的交易市场实现。反之，如果资金没有进入交易市场，真实参与投资的，则可能构成集资诈骗罪。2.行为人是否有后台操纵交易的情况。这种情况下，即使被害人资金全部进入了交易市场，但交易市场实际上为行为人虚构或可由其后台操作（利用后台资金进行价值控制的行为），则符合诈骗罪的构成要件，构成集资诈骗罪（参考案号(2020)粤刑终623号、(2020)粤刑终1366号刑事判决书）。3.行为人是否存在资金截留的情况，即被害人的资金没有完全进入交易市场。在实际案例中，行为人在虚拟币交易后台以分批次（按比例）释放的手段，截留被害人资金，其行为的表现形式包括服务器维护、系统提现困难等方式，导致虚拟币根本无法达到预期利润，甚至出现暴跌的情况。行为人出现以上三种情况的，将按照集资诈骗罪定罪。4.集资诈骗与非吸中的特殊情况。虚拟币是区块链技术的产生的特殊数字编码，而虚拟币犯罪的必要载体是虚拟币交易平台，部分虚拟币犯罪的情况为区块链技术和构建虚拟币的核心价值来源于国外，而虚拟币交易平台搭载在中国，出现中外企业合作共同推广一种虚拟币的情况。因此，在虚拟币犯罪的实际案例中会存在“投资行为-外国公司-实际公司”的三方法律关系，即实际诈骗行为来源于外国公司，国内企业吸收存款后充当“替罪羊”的情况。该类案件中，虽然满足集资诈骗的构成要件，但国内公司往往只认定构成非法吸收公众存款罪，除非国内企业的知情和获利达到一定程度，也有被认定为集资诈骗罪的可能。三、诈骗 & 集资诈骗 & 合同诈骗根据诈骗行为方式不同，虚拟币诈骗分为诈骗罪、集资诈骗罪和合同诈骗罪。这三种情况都属于严重的欺诈行为，在虚拟币层面，这三种犯罪的呈现方式也有不同。诈骗罪一般体现为：影响被害人的投资行为。首先行为人将自己包装呈“投资老师”、“币圈精英”等，拉拢被害人并获得信任后，频繁引诱被害人以非常规操作平仓、加仓，导致爆仓的情况，从中赚取被害人资金买卖手续费及亏损提成等。集资诈骗一般体现为：行为人直接控制被害人的资金，在此情况下，行为人往往在被害人资金进入交易市场前，已经完成了对被害人资金的占有。合同诈骗一般体现为：行为人声称“代买、代投资、代操作”的受委托身份，以了解内部讯息、挖矿比例、释放比例更高等话术，与被害人签订买卖或委托合同，代为投资虚拟币而最终无法抵偿的情况（参考案号(2020)粤0303刑初137号刑事判决书）。四、盗窃罪 & 破坏计算机信息系统罪对于盗取虚拟币的行为，学者和审判实务中对于构成盗窃罪抑或破坏计算机信息系统罪之间尚无明确的定论。在实务案例中，这两种罪名均有出现，按照“盗窃信用卡并取现，应定盗窃罪，而不是信用卡诈骗罪”的类比，利用虚拟币账户漏洞盗取虚拟币的，应当认定为盗窃罪。但由于虚拟币的特殊属性（区块链技术产生的特殊数字编码），国家并不认可虚拟货币的交易价值等情况，根据其性质认定破坏计算机信息系统罪似乎更加合理。到目前为止，这一争议依旧还没有结论。而之所以产生性质认定上的差异，主要是因为不同法院对数字货币的法律属性的认定存在差异。一方面特别强调行为人“修改账户数据”层面，另一方面则重点关注数字货币的财产价值属性。
一、虚拟币犯罪的主、从犯论根据大数据分析结果，虚拟币犯罪的主、从犯会根据非法收入份额、操盘情况和层级、对外公示情况、银行流水、被害人陈述等方面展开，但主要根据其在犯罪中的获利来划分，影响力和层级则为次要因素。在犯罪中行为人只“露面”（包括线上线下）一次，甚至没有明确证据指向其组织参与了虚拟币宣传的，也将因无法解释其账目中出现的巨额收入，被认定为案件主犯（参考案号(2020)粤刑终623号刑事判决书）。在犯罪中宣传虚拟币投资、经手每笔交易的，只要是没有额外获利，被认定为从犯，甚至可以获得缓刑，参考案号(2019)浙0382刑初1155号、(2020)豫0105刑初408号。由此，认定主、从犯应当从其实际获利情况，分析判断其犯罪严重性，而不是分析其实际犯罪地位。二、对被害人受害的疑问在诈骗罪中，被害人对其手中的资金有足够的支配地位。行为人自称“投资老师”、“币圈精英”的身份，是否足以使被害人放弃对手中资金的占有，如果行为人按正常方式建议被害人进行投资，但实际上由于被害人操作不当而产生亏损的情况，是否也应当认定为诈骗罪的既遂，则需根据行为人的盈利模式、建议方式、影响程度、是否宣称包赚包赔入手等因素，将行为人的诈骗行为与被害人的损失之间划分开来。三、犯罪金额的认定问题犯罪金额的认定是虚拟币犯罪中的争议热点和难点。一般有两种计算方式，一为以所有报案被害人和实际受损人的全部损失相加得到的结果，为全部犯罪金额，这样的计算方式非常复杂，且无法准确地计算出全部损失。二为直接计算所有的非法犯罪所得（即这段时间内公司的全部入账情况）作为全部犯罪金额，但在非吸类犯罪中，可能出现公司或个人并没有获利，净赚为0的情况，也无法计算出全部的犯罪金额。为避免这两种情况，检察机关往往会根据多角度切入的方式，通过收集大量证据，从多个层面计算犯罪违法所得，但以此得出的犯罪金额结论也给了辩护律师一定的辩护空间。例如在诈骗案件中，被害人因自己操作产生的亏损是否应当去除、部分盈利部分是否应当从犯罪份额中去除，以及数字货币交易的保存、记录与汇总等，辩护律师均可从中着手减轻行为人犯罪金额的认定。四、替他人“炒币”获利的行为虚拟币经营公司往往会以多种形式展开业务，对于单纯替他人“炒币”获取报酬的行为，只要没有许诺和扩大预期利润、包赚包赔等说辞，一般不以虚拟币犯罪论处，情节特别严重的，可能会构成非法经营罪。单纯替他人“炒币”的行为与诈骗罪中为他人提供建议的行为有竞合或相似的地方，其中若有重合的盈利或违法所得，应当予以排除。一、虚拟货币不属于刑法保护的“公私财物”，但属于刑法保护的财物范围“EOS币是一种网络虚拟财产，是互联网的产物，依托于互联网而存在，虽然我国不承认其货币属性，认为其不具有法偿性与强制性，不是真正意义上的货币，但其交易作为一种互联网上的商品买卖行为，普通民众在自担风险的前提下拥有参与自由，且其具有可兑换性，在互联网交易平台上能够兑换成实际的货币，故其应当属于刑法保护的财物范围。”——(2020)陕03刑终96号刑事判决书二、虚拟币为争议标的的案件，以虚拟币平台或虚拟币交易行为违法而进行抗辩的，法院不予支持
“代币本身具有价值，且代币平台每天都会公布交易价格，故原审以犯罪时涉案以太坊币、EOS币的交易价格认定本案的犯罪金额并无不当。”——(2020)陕03刑终96号刑事判决书