何家弘、刘品新《证据法学》“大修”至第七版之前言：一起研习证据法学

《证据法学》是专著性质的法学教材，初版于2004年。

在过去17年，我们跟随国家法律和司法实践的发展变化，对本书进行了5次修订。

这次再版属于“大修”，删除文字约8万，修改文字约15万，而且对法条、案例和注释进行了全面更新。

这应该算得上一部与时俱进的教材。

——何家弘

一起研习证据法学

——第七版前言

研习证据法学，首先要明确事实认定和法律适用的关系。事实问题和法律问题是诉讼中的两个基本问题。认定事实和适用法律是司法裁判的两项基本任务。准确地认定案件事实或争议事实是正确适用法律规则的前提和基础。因此，司法人员审理案件的工作就应该是先认定事实再适用法律。然而，二者的关系并非总是这样前后有序且简单明了。中国著名游泳运动员孙杨药检仲裁案是分析这个问题的很好案例。虽然仲裁不同于诉讼，但是二者在事实认定和法律适用问题上也有相通之处。

2018年9月4日晚上，国际泳联委托的药检人员按照约定到孙杨住所提取血、尿样本。但是在取样过程中出现了一些争议，主要是因为取样药检人员的资质有一些疑点，最后药检人员没有能够完成取样。事件发生后，国际泳联的反兴奋剂部门首先进行了调查，并于2019年1月3日公布了调查报告。该报告称，由于药检人员的资质有一些疑问，双方发生了争执，最终由于孙杨的不配合而没有能够完成这次取样。但是，国际泳联认为孙杨的行为不构成抗检，因此没有对孙杨做出任何处罚。

世界反兴奋剂机构（WADA）对国际泳联的事实认定没有异议，但是对国际泳联的不处罚决定有异议，所以提请国际体育仲裁院（CAS）进行仲裁。2020年2月28日，国际体育仲裁院做出对孙杨禁赛8年的裁定。这一裁定在中国产生了很大反响，笔者也写了一篇文章，“无视规则就要承担相应的后果”，发表在3月4日的《检察日报》。

4月27日，孙杨针对该裁定向瑞士联邦最高法院提出上诉。12月24日，瑞士联邦最高法院撤销了国际体育仲裁院的“8年禁赛”裁定，理由是该案仲裁庭的首席仲裁员曾在社交媒体上发表过涉嫌“辱华”的种族主义言论。2021年6月22日，国际体育仲裁院再次就孙杨药检案做出裁定，把孙杨的禁赛期缩减至4年零3个月，而孙杨也就丧失了参加东京奥运会的机会。

在本案的仲裁过程中，事实认定不是主要问题，因为仲裁双方都没有提出事实争议。作为原告方的世界反兴奋剂机构认可了国际泳联在调查报告中对事实的认定，作为共同被告方的国际泳联和孙杨也没有对这个调查报告提出异议。国际泳联的作法顺理成章，而孙杨的作法则有失策之嫌。虽然国际泳联与孙杨站在同一个“战壕”里，但二者并非真正的战友，因为仲裁结果最终影响的只是孙杨。既然双方都没有提出事实争议，那么仲裁庭的任务就是适用法律规则。

《世界反兴奋剂条例》第二条第三款规定，逃避样本采集或者接到依照反兴奋剂规则授权的检查通知后拒绝样本采集，无正当理由而未能完成样本采集或其他逃避样本采集的行为，均属于兴奋剂违规。在适用这个规则时，对孙杨来讲最重要的一点就是在本案中有无“正当理由”。具体来说，就是药检取样人员的资质问题能否构成其不配合样本采集的正当理由。对于这个问题，国际体育仲裁院的判例中已有非常明确的解释。在2005年巴西游泳运动员阿泽维多案例中，国际体育仲裁庭裁定明确表达了药监人员的资质问题不能构成当事人拒绝采样的正当理由。按照这个规则解释，孙杨案的仲裁结果也就无可厚非了。

孙杨药检案的仲裁过程中可能存在国际政治因素的影响，但是孙杨律师团队的仲裁策略确有失当之处。在仲裁庭上，虽然孙杨一方也讲述了具体的事实经过，谈到药检人员的资质问题，谈到取样人员不合理要求的问题，以及后来发生争执的情况，但是，由于孙杨一方并没有提出不同于国际泳联的事实主张，所以仲裁庭并不关注事实认定问题。实际上，原告方在仲裁庭上并没有就事实问题提出证据，取样的药检官也没有出庭作证。

  简言之，国际泳联认定的事实就是因为孙杨不配合而没有完成取样。虽然国际泳联的处罚决定对孙杨有利，但是这一事实认定对孙杨不利。孙杨作为独立的仲裁当事人可以提出不同于国际泳联的事实主张。假如孙杨一方当时提出，因为取样人员的资质有问题，双方发生争执，最后是药检官主动终止了取样，那么在这个案件中就有了事实争议：是因为孙杨不配合而没有完成取样，还是药检官主动终止了取样？这样一来，仲裁庭就要首先对事实进行认定，世界反兴奋剂机构就要举证，那个药检官就要出庭作证。如果对方的证据不充分，仲裁庭就应该做出对孙杨有利的事实认定，而这也就会影响仲裁的结果。由此可见，区分事实问题和法律问题是至关重要的。

所谓事实认定，就是司法人员根据证据对案件事实或争议事实所做的判定。案件事实或争议事实都是发生在过去的，而且诉讼双方往往持有不同的事实主张，因此司法人员在做出裁判之前必须对这些事实有一个明确的认识。从这个意义上讲，事实认定是一种查明事实真相的认识活动。司法人员无法穿越时空，无法直接感知这些发生在过去的事实，只能通过各种证据去认识这些事实。因此，证据是事实认定的基础，证据规则是服务于事实认定的。

所谓法律适用，就是司法者把有关的法律规则运用到已经认定的案件事实或争议事实并做出相应的判决。法律规则应该具有明确性、可操作性和可预测性等基本特征，但是受到概念的模糊性和语词的多义性以及社会语言的发展变化等因素的影响，法律规则往往具有一定的开放性，即主要含义的相对明晰与边缘含义的相对模糊，或者说，在抽象的层面上相对明晰而在具体的层面上相对模糊。因此，法律适用不是简单机械的归类性认识活动，司法人员必须对法律规则进行适当的解释，才能就认定的事实做出法律的裁判。

在大多数诉讼中，事实问题都是争议的焦点，因此事实认定也就表现为司法裁判的主要任务。20世纪90年代初，笔者在美国西北大学法学院留学时曾听人说，英语中“诉讼”（lawsuit，字面的含义是“法律争讼”）一词容易产生误导，让人以为诉讼的争议都是法律问题。其实，绝大多数诉讼的主要争议都不是法律问题，而是事实问题。例如，被告有没有杀人？被告有没有盗窃？被告有没有违约？被告有没有侵权？因此，英语中的“诉讼”应改成factsuit，即“事实争讼”。诚然，英语中并没有这个语词，但是这种说法反映了事实认定在司法裁判中的重要地位。

在某些诉讼中，双方对案件事实没有争议，但是对法律规定的理解有差异，因此法律适用就成为司法裁判的主要问题。例如，在近年来引起社会广泛关注的“聊城于欢案”、“昆山龙哥案”、“涞源反杀案”等涉及正当防卫问题的诉讼中，双方对被告人受到不法侵害的事实和造成侵害人伤亡的事实都没有争议，但是对于被告人的行为能否构成正当防卫则意见不一，因此司法裁判的主要任务就是要判断被告人的行为是否符合我国刑法中关于正当防卫的规定。换言之，这些案件的主要争点就是法律适用问题。

在抽象的概念层面，事实认定和法律适用之间的界线是明晰的，但是在具体的实务层面，二者之间的界限又变得模糊了。犹如海岸线，当我们从高空向下眺望时，海岸线十分清晰，但是当我们站在海边时，海岸线就变得模糊了。抽象而言，于欢致人伤亡的行为是否正当防卫属于法律适用的问题，但是司法人员在做出具体裁判时还要考虑事实问题，譬如被害人在于欢抓起水果刀之前的具体行为以及于欢与被害人的位置关系等。于是，事实认定又渗透到法律适用之中。

司法人员在认定案件事实或争议事实的时候有时需要适用法律中规定的证据规则，于是，事实认定活动就包含了法律适用的内容。例如，被告人的供述能否作为认定案件事实的根据？这就要适用非法证据排除规则，而这个法律适用的结果就会影响到案件事实的认定。另外，法律中推定规则的适用可以直接作为事实认定的结论，例如，根据死亡推定规则，在失踪人已经4年或7年下落不明音讯杳然的情况下，法官就可以推定该失踪人已经死亡。于是，法律适用也就渗透到事实认定之中。

基于上述实务经验，一些司法人员就认为事实认定和法律适用是无法区分的，或者是很难区分的。他们的理由主要包括几点：第一，事实认定属于事实判断，法律适用属于价值判断，但事实判断和价值判断并非分属于两个截然不同的领域。第二，在诉讼中，认定事实必须遵循程序和实体的法律规范，因此二者不能截然分开。第三，审判要综合考虑事实问题和法律问题，不能分为事实审和法律审，即使在英美法系国家的陪审团审判中，事实认定与法律适用也不是截然分开的。这些观点不无道理，但是值得商榷。

在法官独审制和传统参审制审判中，区分事实认定和法律适用确实没有太大的实用价值，因为这些认识活动都要由相同的人员完成。在英美法系国家的陪审团审判中，人们习惯地把司法裁判工作分为事实认定和法律适用。陪审团负责认定事实，法官负责适用法律，因此陪审员也被称为“事实认定者”（fact-finder)。在这种诉讼模式下，区分事实认定与法律适用就具有现实意义。事实上，英美法系国家的许多程序规则和证据规则就是基于这种诉讼模式设计的。在此需要说明，虽然美国的陪审制度源于英国，但是美国的陪审团在事实认定方面的职权大于英国的陪审团。在英国，陪审团负责认定纯粹的事实，如被告人是否杀死了被害人，但是美国的陪审团要认定法律事实，如被告人是否犯了一级恶意杀人罪或二级非恶意杀人罪。后者实际上包含了一定的法律适用。

在中国，无论人们是否在理论上同意事实认定与法律适用的划分，法律规定实际上体现了这种划分，刑事诉讼法明确规定的“以事实为根据，以法律为准绳”的原则就是一个佐证。2018年4月，全国人大常委会审议通过了《中华人民共和国人民陪审员法》。该法把陪审员参加审判的合议庭分为三人合议庭与七人合议庭。该法第22条规定：“人民陪审员参加七人合议庭审判案件，对事实认定，独立发表意见，并与法官共同表决；对法律适用，可以发表意见，但不参加表决。”这一规定就明确了事实认定与法律适用的区别。

综上所述，司法裁判中的事实认定与法律适用之间存在辩证关系。一方面，二者是可以互相区别的。一般来说，司法裁判首先要认定案件事实或者争议事实，然后再适用法律。另一方面，二者又是可以互相转化和包容的。认定事实可能包含法律适用的内容，适用法律也可能包含事实认定的内容。明确二者的辩证关系，对于证据法学来说，具有理论价值，对于司法裁判来说，具有现实意义。

《证据法学》是专著性质的法学教材，初版于2004年。在过去17年，我们跟随国家法律和司法实践的发展变化，对本书进行了5次修订。这次再版属于“大修”，删除文字约8万，修改文字约15万，而且对法条、案例和注释进行了全面更新。总之，这应该算得上一部与时俱进的教材。

何家弘

写于北京世纪城痴醒斋

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