小包公：证券类犯罪实证研究
The following article is from 小包公 Author 小包公
（感谢南开大学法学院校友安尧题字）
前言
2021年7月中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布《关于依法从严打击证券违法活动的意见》（以下简称《意见》）。该《意见》明确要求坚持分类监管、精准打击，依法从严从快查处欺诈发行、虚假陈述、操纵市场、内幕交易、利用未公开信息交易以及编造、传播虚假信息等重大违法案件，加大对发行人控股股东及实控人、违法中介机构及其从业人员等的追责力度。这为实践中严厉打击证券违法犯罪活动提供了政策性指导意见，但证券违法犯罪活动的实践现状如何，需要实证分析厘清，以为规范适用该《意见》以及证券类法律法规提供实践情况。为此，本期文章将利用小包公实证分析平台，对证券类犯罪概况进行实证分析。
1、本文的数据分析样本来源于小包公法律实证分析平台，数据来源为中国裁判文书网公布的裁判文书及其他来源裁判文书。
2、本报告在149773117个案件中，按照如下维度筛选有效样本：
案件类型：刑事
文书性质：判决书
文书类型：裁判文书
全文：利用未公开信息 或 内幕交易|内幕信息 或 违规披露重要信息|不披露重要信息 或 擅自发行股票|擅自发行公司债券|擅自发行企业债券 或 背信损害上市公司利益 或 操纵证券市场|操纵期货市场 或 伪造国家有价证券|变造国家有价证券 或 欺诈发行股票|欺诈发行债券（按照证券类相关罪名的关键词进行搜索）
搜索出来的案件筛除无关案由后，剩余研究样本案例数为182个，裁判日期为2012-07-09 至 2021-11-25。
二、证券类犯罪的整体数据分析
（一）证券类犯罪的案由分布
利用未公开信息交易罪的案件数最多，占比34.62%。从案件数来看，排名前三的案由及其占比分别为：利用未公开信息交易罪（63件，占比34.62%）、内幕交易、泄露内幕信息罪（46件，占比25.27%）、伪造、变造国家有价证券罪（30件，占比16.48%）。
利用未公开信息交易罪的主体是证券交易所、期货交易所、证券公司等金融机构的从业人员以及有关行业协会的从业人员；内幕交易、泄漏内幕信息罪的主体是证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，两类案件的数量占比最多，数量已然超过一半以上，这充分表明，应将证券公司的内部从业人员作为重点管控对象，进行法律法规的培训、内部规章制度的培训等，提高从业的法治意识。
（二）证券类犯罪被告人身份、文化程度和案由竞合分布
（图中的“研究生”“博士”“硕士”均是文书中表述，彼此间并无包含与被包含关系。）
如上图可看出，证券类犯罪的主体多为证券从业人员并且文化程度在大学和硕士的占比最高，被告人文化程度为硕士和研究生的案件中，案件数排名前二的案由分别为利用未公开信息交易罪（29件）、内幕交易、泄露内幕信息罪（4件）。被告人文化程度为研究生的案件中，案件数排名前一的案由为利用未公开信息交易罪（12件）。伪造、变造国家有价证券罪的犯罪主体身份有无业、经商、农民、个体、务工等，文化程度为小学、初中、高中，普遍较低。
（三）单位犯罪双罚罪名及罚金分布
在样本中共有12个案件涉及单位犯罪，对于单位单处罚金的金额及其犯罪金额占比情况如下表：
实践中对于单处罚金的占比在法条规定范围内，并且量刑幅度无明显规律。
三、证券类犯罪研究
（一）内幕交易，泄露内幕交易罪的刑罚以及内幕信息相关认定
1、刑罚分布（以案件为单位统计）
如图所示，该项罪名的刑罚共有拘役、单处罚金、免予刑事处罚、判处有期徒刑四种。其中判决有期徒刑的数量最多，共计42件，占比为91.3%。免予刑事处罚的案件量刑理由为：(2021)沪01刑初7号（被告人被判决为泄露内幕信息罪）——因被告人并未参与交易且未从中获利，实践中被免予刑事处罚。
图为内幕交易、泄露内幕交易罪有期徒刑刑期分布（以被告人为单位）。其中判决有期徒刑1-3年和3-5年的数量最多，分别为12，各占比30.0%。样本中最高量刑期限为有期徒刑5年6个月，案件对应案号为（2018）渝01刑初31号。
2、内幕信息的相关认定
（1）内幕信息的类型分布
内幕信息为公司资产重组的案件数最多，占比65.31%。从案件数来看，排名前六的内幕信息的类型及其占比分别为：公司资产重组（32件，占比65.31%）、公司收购（9件，占比18.37%）、非公开发行股票（4件，占比8.16%）、实施高送转改变股价和股票数量（2件，占比4.08%）、引入控股股东（1件，占比2.04%）、增资控股（1件，占比2.04%）。
《证券法》中有关内幕信息的法条规定在2019年做了修订，两版对比如下：
样本文书中由证监会明确界定内幕信息敏感期的案件共有35个，按照裁判日期梳理如下表：
由此可见，实践中对于内幕信息敏感期的认定往往是“内幕信息形成时到内幕信息公开为止”。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。当某事实的发生能够表明相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性时，该事实的发生时点亦为内幕信息的形成时点。
在案件中，内幕信息敏感期并无争议，争议点聚焦在被告人对内幕信息的知情与否。一般被告人在内幕消息未公开前有机会接触内幕信息，并且进行相关的证券交易行为，往往即认定为知情，继而定内幕交易罪。（例：（2014）浙绍刑初字第12号案件）
此处犯罪手段分类依据法条：《中华人民共和国刑法修正案（十一）》将刑法第一百八十二条第一款修改为：“有下列情形之一，操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖的；
（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易的；
（三）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约的；
（四）不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的；
（五）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的；
（六）对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的；
（七）以其他方法操纵证券、期货市场的。
如图，该罪共有有期徒刑、单处罚金、判处拘役、免予刑事处罚4种量刑分布，其中判处有期徒刑的最多，共计62件，占比95.38%。
其中一件免予刑事处罚的案件量刑理由为：(2018)渝01刑初74号——鉴于本案尚未造成严重后果，且被告人与涉案账户之间无利益关联，其主观恶性较小，依法对其免予刑事处罚。
3、犯罪主体身份分布
在利用未公开信息交易罪的案件中，犯罪主体的身份共有以下几种形式：投资经理（35个，占比52.24%）；基金经理（28个，占比41.79%）；股票交易员（2个，占比2.99%）；证券研究员（1个，占比1.49%）；交易管理部总经理（1个，占比1.49%）。其中投资经理和基金经理占比较高，在实践中常以职务便利，获取到股票的交易价格等未公开信息，从事与该信息相关的交易活动。
《刑法修正案（十一）》对于该罪名的调整如下：
（1）刑期上限由5年有期徒刑提高至15年有期徒刑。
（2）对个人的罚金由非法募集资金的1%-5%修改为“并处罚金”，取消5%的上限限制。
（3）对单位的罚金由非法募集资金的1%-5%提高至20%-1倍。
结语
证券领域的犯罪涉案金额大，社会影响面广。其中利用未公开信息交易罪；操纵证券、期货市场罪；内幕交易，泄露内幕交易罪这三种罪名在实践中不但高发且案情较为复杂。下一期将着重分析以上三种罪名，敬请期待！
前言
上期推文《证券类犯罪的实证研究（上篇）》针对证券类犯罪概况进行介绍，本期基于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》和最近颁布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》等司法解释，以实证研究的方式着重分析利用未公开信息罪与内幕交易、泄露内幕信息罪的相关司法认定问题。
一、样本来源和样本对象设定
1、本文的数据分析样本来源于小包公法律实证分析平台，数据来源为中国裁判文书网公布的裁判文书及其他来源裁判文书。
2、本报告在149773117个案件中，按照如下维度筛选有效样本：
案件类型：刑事
文书性质：判决书
文书类型：裁判文书
关键词：利用未公开信息 内幕交易|内幕信息或违规披露重要信息|不披露重要信息或擅自发行股票|擅自发行公司债券|擅自发行企业债券 背信损害上市公司利益或操纵证券市场|操纵期货市场或伪造国家有价证券|变造国家有价证券或欺诈发行股票|欺诈发行债券（按照证券类相关罪名的关键词进行搜索）
筛除无关案由后，剩余研究样本案例数为182个，裁判日期为2012-07-09 至 2021-11-25。
二、“未公开信息”与“内幕信息”的认定
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定，刑法第一百八十条第四款规定的“内幕信息以外的其他未公开的信息”，包括下列信息：
（一）证券、期货的投资决策、交易执行信息；
（二）证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；
（三）其他可能影响证券、期货交易活动的信息。
结合“内幕信息”的范围，两类犯罪涉及的两种信息关系可归纳为下图：
由此可见，利用未公开信息罪可认为是内幕交易、泄露内幕信息罪的兜底罪名。利用内幕信息以外的未公开信息进行交易的行为，可认定为利用未公开信息交易罪。
（一）利用未公开信息罪“情节严重”与“情节特别严重”的认定
1、法条解析
依据《利用未公开信息交易刑事案件解释》第五条、第六条、第七条规定的“情节严重”“情节特别严重”，总结如下图：
将2022年5月15日施行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》与2012年6月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进行对比后，当前关于内幕交易、泄露内幕信息罪的“情节严重”与“情节特别严重”的认定如下图：
同时涉嫌以下情形之一的“情节严重”对应的金额分布如下图（“情节特别严重”的金额标准则与上图相同）：
由以上归纳可得，内幕交易、泄露内幕信息罪的追诉金额标准升高后，“情节特别严重”的认定金额标准并没有修改，因而两种情节的量刑标准较接近。为保证量刑的平衡，对于“情节特别严重”的金额标准可根据实践情况适当提升。
四、利用未公开信息交易罪的主、从犯认定
下文将以筛选出的裁判日期在2019年7月1日后的案号为（2018）沪刑终95号、（2021）沪01刑初82号、（2019）沪01刑初61号、（2019）渝01刑初71号和（2020）京02刑初1号的五个案件为例进行研究。
从以上表格可见，实践中对于主、从犯的认定并无明确标准，大多数判决为利用职务便利取得未公开信息的被告人和实际进行趋同交易的被告人，均为分工不同的主犯。
五、利用未公开信息罪交易后实际亏损的刑责认定（以下将以筛选出的裁判日期在2019年7月1日后案号为（2018）渝01刑初74号和（2019）沪01刑初61号的案件为例）
在（2018）渝01刑初74号案件中，被告人利用职务便利获取未公开信息后暗示他人从事相关趋同交易，成交金额4100余万元，亏损300余万元，法院认为：其构成利用未公开信息交易罪，但是“鉴于本案尚未造成严重后果，且XXX与涉案账户之间无利益关联，其主观恶性较小，依法对其免予刑事处罚”。
在（2018）沪01刑初61号案件中，法院意见为“虽然XXX，XXX未从相关交易活动中实际获利，但本案证券交易金额达4,300余万元，危害证券市场管理秩序，辩护人提出对两人免于刑责、适用缓刑的辩护意见不予采纳”。在本案中，两被告有共同犯罪的故意，并且账户与两被告均有利益关联，所以法院没有判决免予刑事处罚。
通过对两案情节对比可知，在被告人实际未获利的情况下，只有趋同交易账户与被告人无利益关联，即被告人没有从中获利的可能性时，才可免予刑事处罚。
在案号为（2018）粤03刑初543号的案件中，以上观点得到印证，被告人的趋同交易成交金额达4.9亿元，亏损394.51万元，达到情节特别严重的量刑标准，最终判处有期徒刑一年六个月，罚金1000元。
六、《利用未公开信息交易刑事案件解释》的实践应用特殊情形
下文将对“受过行政处罚”的司法认定进行分析
在《利用未公开信息交易刑事案件解释》第六条、第七条中规定：
利用未公开信息交易，违法所得数额在五十万元以上，或者证券交易成交额在五百万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一百万元以上，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第四款规定的“情节严重”：
违法所得数额在五百万元以上，或者证券交易成交额在五千万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一千万元以上，具有本解释第六条规定的四种情形之一的，应当认定为“情节特别严重”。
其中第六条第4款规定2年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的，相应的金额入罪标准比照没有以上情形的行为降低。在（2019）渝01刑初71号的案件中，被告人受到的行政处罚在犯罪行为发生后，法院认定其不符合该款法律规定的情形，因而，即使“证券交易成交额虽在五千万以上，但不符合上述司法解释中关于‘证券交易成交额在五千万以上，且在二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的，应当认定为情节特别严重的’的规定，被告人的行为不属于‘情节特别严重’”。
法院对于《利用未公开信息交易刑事案件解释》的规定解释为“行为人受过行政处罚后，又实施犯罪行为，即行为人主观恶性深的情形”。
七、利用未公开信息交易罪的刑期判决情况
通过对样本分析，被告人有自首情节从轻处罚的量刑幅度并无统一标准，在实务中，“情节特别严重”的案件因自首而从轻处罚后、判处的有期徒刑刑期和缓刑刑期可能会与“情节严重”的案件相同。
目前对于内幕交易、泄露内幕信息罪和利用未公开信息交易罪的量刑只有《刑法》第一百八十条的第一款规定：“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”
法定刑的量刑幅度规定目前较为笼统，可能并不利于“同案同判”原则的司法适用，需要继续提炼同案裁判规则。
结语
前言
本期是证券类犯罪实证研究系列文章（点击可查看上期）的最后一期，将基于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》和最近颁布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》等司法解释，以实证研究的方式着重分析操纵证券、期货市场罪的相关司法认定问题。
一
样本来源和样本对象设定
1、检索工具平台：小包公实证分析平台
2、检索条件：
案件类型：刑事
文书性质：判决书
文书类型：裁判文书
关键词：利用未公开信息 或 内幕交易|内幕信息 或 违规披露重要信息|不披露重要信息 或 擅自发行股票|擅自发行公司债券|擅自发行企业债券 或 背信损害上市公司利益 或 操纵证券市场|操纵期货市场 或 伪造国家有价证券|变造国家有价证券 或 欺诈发行股票|欺诈发行债券”（按照证券类相关罪名的关键词进行搜索）
3、通过上述维度，在筛除无关案由后，共获得研究样本案例数为182个，裁判日期为2012-07-09 至 2021-11-25。以上述样本为基础，再按照案由“操纵证券、期货市场罪”关键词进行筛选，共筛选出12个案件作为研究样本。
二
本罪法条解析
（一）立案追诉标准的修订变化
2022年5月15日起施行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》与本次修订前的追准诉标准对比图如下：
1、新修订的刑事立案追诉标准在旧版的基础上整体降低，例如原来规定的“连续20个交易日”修改为“连续10个交易日”、“累计成交量达到该证券同期成交量百分之30以上”修改为“累计成交量达到该证券同期成交量百分之20以上”。
2、值得注意的是，刑事立案追诉标准增加了有关证券撤回申报额和期货合约占用保证金金额的规定，在一定程度上体现了刑法的谦抑性。
（二）“情节严重”与“情节特别严重”的认定
由于操纵证券、期货市场罪分为操纵证券市场和操纵期货市场两大类行为，在这两大类行为下，存在多种犯罪手段。因此，下面一系列图片将基于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）和《刑法》第一百八十二条的相关规定做法条梳理。
01
以连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分比为标准的规定梳理如下
02
以证券交易成交额为标准的规定梳理如下
03
以违法所得金额为标准的规定梳理如下
04
以期货交易占用保证金数额和连续十个交易日的累计成交量占同期该期货合约总成交量的百分比为标准的规定梳理如下
另外，被认定为“情节严重”的虚假申报等有关情形如下：
不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益的当日累计撤回申报量达到同期该证券、期货合约总申报量百分之五十以上，且证券撤回申报额在一千万元以上、撤回申报的期货合约占用保证金数额在五百万元以上的。
三
个案例析认定问题
上三图为12个具有代表性样本案件的案情梳理，因2019年7月1日起实施的《解释》对于犯罪情节认定有修改与补充，图中黄色高亮部分为根据犯罪手段匹配《解释》中相应标准的标注。
（一）案件概况
十二个案件中，共有两个案件为操纵期货市场，其余十个案件均为操纵证券市场。
在犯罪手段中涉及申报、撤单的案件共有二件（序号3、12），且发生在《解释》实施后，因获利在1000万以上，法院直接认定为“情节特别严重”。
共有三个案件（序号8、10、11）的犯罪手段为“通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与其评价、预测、投资建议方向相反的证券交易或者相关期货交易”。该类案件被告人通过有较高的行业地位和影响力的财经电视节目，以嘉宾分析师的身份推荐股票，在节目公开之前买进要推荐的股票，待节目播出后立即卖出，以牟取非法利益。近期各类视频号及公众号盛行，对于这类粉丝量众多的财经主播的监管也应加大力度。对利用微博等账号涨粉后，再建立微信群和QQ群，以传授炒股经验的名义来操纵市场，牟取非法利益的行为应严厉打击。
共有2个案件（序号2、4）的犯罪手段为集中利用资金优势进行连续买卖、自买自卖。具体的表现形式为，利用持股优势，通过大量交易账号，操纵股票买卖，造成股票价格波动异常，股票价格长期居高。《解释》规定该犯罪手段以连续10个交易日内的累计成交量达到同期该证券成交量的20%，即被认定为“情节严重”。
共有4个案件（序号1、5、9、12）的犯罪手段为在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或以自己为交易对象自买自卖期货合约。
序号7案件的犯罪手段为控制上市公司信息的生成以及信息披露的内容，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格与交易量，并进行相关交易。“控制上市公司信息的生成以及信息披露的内容”在本案中的具体表现形式为通过公司名称变更的公告，对外公布将业务转型并获得了特别授权等利好信息，以控制股价，并在发布公告之前已经大量买入公司股票。
序号6案件的犯罪手段为利用信息优势，联合买卖、连续买卖。在本案中的具体表现形式为利用获悉公司收购进程、重组规划、发展战略等信息的优势，在二级市场连续买卖、自买自卖等方式抬高公司股票价格。
（二）罚金刑的量刑标准
目前操纵证券、期货市场罪的罚金刑量刑标准与内幕交易类犯罪不同，没有相关规定。
通过对实际案件的罚金刑梳理可知，法官对于罚金数额的判决有与违法所得数额持平的情况（序号3、10、12案件），在序号12涉单位犯罪的案件中，对单位单处罚金的数额与单位违法所得金额持平。其余案件法官对于罚金刑的判决并无规律可循，即使未获利，也有罚金刑判决。
（三）违法所得数额的计算
在12个研究样本案件中，对于违法所得数额的计算大多采取卖出金额减买入金额。
在序号2的案件中提到采用“移动平均法”计算被告人非法获利金额。
在序号5的案件中，法院分别用“账面盈利法”、“先进先出法”、“后进先出法”对盈利金额作出计算，最后的非法获利金额选取前述“账面盈利法”计算得出的结果，该结果是三种计算结果中数额最小的。可见目前没有统一的违法所得计算方式，法官将三种计算结果进行比较后采用了最有利于被告人的数额作为违法所得数额。
关于违法所得数额的计算时间界限的争议，在序号3的案件中有相应表述。法院对违法所得数额的认定意见为：“对操纵证券市场违法所得数额的认定,应以与涉案股票操纵行为实质关联的股票建仓时间以及出售时间等为范围来计算违法所得,而非仅认定实施操纵行为当日的违法所得。”笔者认为这个意见合理，因为股票市场的变化周期较短，并且股票价格受多种因素影响，被告人实施操纵行为当日的时间较短，当天可能会有其他因素影响股票价格，从而干扰违法所得金额与被告人操纵市场行为之间的实际联系，此时按照违法所得金额来量刑可能会存在偏移的情况，不利于司法公正。
结语
通过三期文章对证券类犯罪的法条和相关司法解释进行解析以及对相关案例进行归纳总结，可得出证券类犯罪的犯罪手段具有多样性的特征。通过规范证券类犯罪的量刑标准、建立体系化的法律法规、公开更多典型指导案例，将有利于“同案同判”。
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