实录 | 王栋、张吉豫、徐瑾、李红新：APP侵犯知识产权疑难解析
2022年3月11日19:00-21:00，电子证据与网络犯罪检察论坛系列讲座第十九讲在线上顺利举办。
此次讲座邀请到北京市朝阳区人民检察院检察官王栋以“APP侵犯知识产权案件疑难问题”为主题进行分享。
讲座通过对一系列APP侵犯知识产权案件的分析，从司法实务入手着重探讨了办理侵犯手机游戏软件著作权犯罪、手机游戏软件作为视听作品进行刑法保护、打击利用手机应用程序假冒服务商标犯罪三者的难点，提出了打击治理此类犯罪的新思路。
本次讲座由中国人民大学法学院副教授、中国人民大学未来法治研究院执行院长张吉豫担任主持人，浙江省嘉兴市中级人民法院知识产权庭庭长徐瑾、北京大成律师事务所高级合伙人李红新担任评议人。
一
办理侵犯手机游戏软件著作权犯罪的难点
在著作权所保护的作品中，手机游戏属于计算机软件作品，包含程序以及配合程序运行所需的其他素材。如果两个游戏软件经过鉴定表明是一致的就可以认定侵犯了权利人的计算机软件著作权。
根据《刑法》第217条，认定构成侵犯著作权罪时，第一，在主观目的上，除了侵权的故意之外，还需要以营利为目的；第二，未经著作权人的许可；第三，行为人的行为，即复制、发行、通过信息网络向公众传播著作权人的计算机软件；第四，犯罪情节，要求违法所得数额较大，或者有其他（特别）严重的情节。根据相关司法解释，“违法所得数额较大和巨大”分别是指三万元和十五万元，其他特别严重的情节包括非法经营额、侵权的数量、浏览人数等等。
案例一
前员工盗版手机游戏，自己架设私人服务器侵犯原公司著作权。
01
难点一：同一性认定
本案将被侵权的作品认定为计算机软件。鉴定报告显示，侵权软件和原版软件经过解压后分别得到4229和4167个文件。经过比对，双方共有1801个文件的哈希值相同，2084个文件存在差异。哈希值被视为电子数据的“身份证”，每个数据只会有一个数值，因此认定这1801个文件是具有同一性的。
同时可以看出经过检测的文件数小于全部解压出的文件数，表明该鉴定并没有把手机游戏的全部文件都做同一性的对比，只是鉴定了多媒体资源和哈希值相同的文件。
而犯罪分子也可能对代码进行再编译，因此对哈希值不同的文件通过技术手段——反编译还原之后，它们的内容实质上是一致的。
反编译之后的多媒体文件如图所示，用人眼就可以看出左右两个图片基本上是一致的。
通常搭建一款电子游戏需要三个步骤：
1.需要游戏引擎底层支持。可以把游戏引擎类比为电脑的操作系统，为开发者提供了最基本的游戏规则和功能，便于游戏开发。
2.需要游戏的代码实现显示、调用游戏素材。即代码的编程，通过代码运行，将各种模型、图片、音乐等等组合，最终向用户呈现电子游戏的画面。所有的电子游戏都是建立代码化的指定程序上的。本案并未对最能体现游戏独创性的代码做鉴定。
3.需要导入地图、角色形象、装备等游戏素材。这些是游戏玩家能够见到、听到、感受到的内容。本案主要对这方面进行了鉴定，虽然鉴定内容缺失，但是依据现有的证据可以认定两名被告人复制、发行了他人的计算机软件作品，构成侵犯著作权罪：
第一，本案其他证据能够证明两名被告人不可能重新制作游戏引擎和编写程序代码。被侵权的游戏系权利人组织十多名员工花费两年多时间制作出来的，两名被告人不可能利用离职后短短的三四个月的时间就重新完成这些工作。
第二，审查起诉时，一名被告认罪认罚，也取得了报案单位的谅解，赔偿损失后供述了其与同伙复制原公司的游戏程序的犯罪事实。
第三，增加程序代码的鉴定需要花费更多时间和金钱。在该案现有证据齐全的情况下，多余的鉴定是对司法资源的浪费。
02
难点二：犯罪情节认定
构成侵犯著作权罪需要认定违法所得数额、非法金额或者是其他犯罪情节。在不影响量刑的前提下，一般使用取证相对容易的非法金额这一情节。
本案中，嫌疑人和中介能够分得用户充值流水的10%-20%，其他的则归应用商店和发行渠道所有。在认定非法经营数额时，有三种观点：
一是认定全部的用户充值流水。这种计算方式是最全面、最能反映权利人的实际损失情况的。但是，应用商店和发行游戏的渠道商不涉及刑事犯罪，如果将通过正常的营销获得的经营金额全部认定为非法金额会导致刑罚过重。
二是认定非法金额，按照渠道打回来的分成来计算。这种认定方式符合主客观相一致的原则。
三是按两名犯罪嫌疑人实际收到的钱款来认定。在认识上，犯罪嫌疑人和中介都知道并实施了侵犯他人游戏著作权的行为，他们对金额承担共同责任。
在刑法中，司法实务认定非法金额的通常思路是：1.按照嫌疑人的真实售价来计算，这最能反映嫌疑人实际获利的情况。2.按照标价或者是已查清的销售价格来计算。
二
手机游戏软件作为视听作品
进行刑法保护的难点
案例二
被告人谢某某为了盈利，自己制作游戏的引擎，编写了程序的代码，使用他人的游戏多媒体素材，做了一个一模一样的网络游戏来运营。
谢某某等人利用了信息网络向公众传播他人的视听作品侵犯了他人的著作权。这里需要论证的重点是电子游戏是否属于视听作品。
如图是涉案的两个游戏动态画面的截图，二者已经达到了实质性的相似。
为什么电子游戏的连续动态画面可以认定为视听作品？根据2020年新修订的《著作权法》规定：本法所称的作品是文学、艺术、科学领域内具有独创性并能以一定的形式表示的治理成果。在作品的规定中，将原来由“法律、行政法规规定的作品”修改为了“符合作品特征的其他智力成果”。
从视听作品的定义来理解：“具有独创性”、“借助电脑等装置”、“并能为人的视觉和听觉感知的电子游戏”这样一个动态的画面当然属于视听作品。
通常，侵犯著作权案件的判断标准是思想与表达二分法。著作权只保护表达，不保护思想。在电子游戏当中，游戏的规则和玩法属于思想。这些具有独创性的内容由游戏的设计者决定，组成了被用户感知的具有独特情感和风格的作品。
如果侵权作品包含着一定数量相同或相似的内容，足以使人感知到源于特定的其他作品、那就可以认为这两部作品构成了实质性的相似。这也是将电子游戏动态的画面认定为视听作品最根本的理由。
在《刑法》上，侵犯著作权罪的视听作品应该包括以下几点特征：
第一，有独创性和独特的感官体验。对于独创性不强游戏可以通过赔偿金来调整。但在《刑法》上不适合纳入视听作品来保护。
第二，手机游戏能够作为视听作品保护需要有具有可复制性，有具体的规则来推动游戏进程。与此相反，对一些高自由度、没有固定剧情的游戏不应该视为刑法意义上的视听作品。
第三，游戏的画面具有连续性、多样性。游戏作品在运行和用户操作的过程中能够形成一个连续动态的画面，使用户产生视觉感受。很难将一个不断重复特定的几个画的游戏认定为视听作品。
第四，刑法具有谦抑性，具有一定视听审美价值的游戏才能够纳入刑法意义上的视听作品。
在《刑法》上将手机游戏认定为视听作品来保护的优势：
第一，保护的范围更大。如果只将电子游戏作为计算机软件作品，在侵权人重新编写了程序代码的情况中就不能按照侵犯著作权罪来处理。
第二，视听作品的取证相对简单，有利于节约司法资源。
第三，将手机游戏视为视听作品可以很方便地去处理云游戏侵权的问题。
将手机游戏认定为视听作品存在的问题：
第一，将手机游戏的画面单独拆分出来进来保护会割裂作品的整体性，而如何确定视听作品在整个创作中所占的比例会影响到对犯罪分子犯罪数额的计算。
第二，打击面过大，将罪与非罪的界限模糊。很多非常轻微的违法行为用行政或是民事法律关系来调整就可以实现目的。
第三，是否可以对手机游戏的视听作品继续拆分？不断地拆分违背了作品的本质，在民法上可以按比例的求偿，但是在刑事上是不合适的。所以，手机游戏的刑法保护应该以计算机软件作品为基础，先对比涉案游戏的源代码、计算机语言，再比对画面、动画等等。
只有当行为人故意的规避程序代码，动态画面又具有审美价值时才可以考虑采用视听作品这个类型来保护。
三
打击利用手机应用程序
假冒服务商标犯罪的难点
案例三
犯罪嫌疑人制作了几款提供金融服务的手机软件。在手机软件里使用了他人的注册商标。
软件的图标和软件的名称是没有侵权的，但是在应用商店下载时有一段描述性的注释语句，其中显示了支付宝公司的注册商标，而且侵权公司在上架应用商店的时候设置“花呗”等关联词汇。在应用商店输入“花呗”能够显示侵权软件。
01
难点一：组合商标将图形单独作为栏目、被点击图标等使用是否为假冒注册商标
《刑法》法条规定：构成假冒注册商标罪必须是使用相同的商标。侵权人仅使用了权利人组合商标里的一个图形；文字假冒了注册商标“芝麻分”，但是后面加上了贷款的“贷”字。司法解释规定：相同商标是指与注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。
视觉无差别一般是指构成基本相同、保持与注册商标相同的完整性，只在字体间距、颜色、大小、排列上存在细微差别。例如下图中侵权人在杉杉公司的标志后面加上了“家纺”两个字，在“杉杉”的字下加上了“自然”的英文单词。但是“杉杉”是两个汉字，“杉杉家纺”是四个汉字并且添加了其他元素，不足以让人产生混淆。
因此本案也不属于相同的商标。该组合商标包含多重元素，如果仅仅只挑出来这个图形来使用就动用《刑法》上的假冒商标罪处罚是过重的。但是“芝麻分贷”这个字侵犯了注册商标，属于假冒的“芝麻分”的注册商标。
司法解释中对“相同的商标”还有一个定义：“仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素的还可以认定成相同的商标”。那什么是商品的通用名称、型号等缺乏显著特征的要素？
在这个案件里，“芝麻分贷”这个“贷”字就是“仅增加了商品通用名称”，把“贷”理解为“网络借贷”或者“贷款借贷”，对服务做了解释，对于商标“芝麻分”是没有任何区别的。
本案侵权的软件构成了假冒注册商标行为。
第一，相对较小的手机屏幕需要高度抽象化的表达。如果针对组合商标，把完整性作为认定相同商标的必要条件会给犯罪分子可乘之机。
第二、这些混用足以使用户误以为提供网络金融服务的是被侵权人。对于手机软件假冒组合商标的情形，要综合审查行为人使用的场景，以及是否结合了其他的商标来误导用户等等各种方面来考虑，而不仅仅是商标的完整性。
02
难点二：新司法解释中犯罪情节的认定增加适应互联网犯罪的内容
利用网络实施犯罪具有危害范围广、隐蔽性高、取证困难、社会危害性更大等等特点。如果中介平台或者网贷平台不保留侵权软件引流的数据，那么司法机关将无从取证。
在这种情况下能确定的数据是软件每天有多少用户登录，有多少用户来注册、使用这个软件的次数之类与软件使用本身有关的数据。以及有多少用户是被引流过来的、有多少用户在平台上做引流、有多少用户在平台做了贷款、网贷平台又返点或者返佣给犯罪嫌疑人多少钱等犯罪嫌疑人的经营额和软件运行的基本数据。
对于涉案的非法金额只能进行估算。但是，估算的金额显然不能作为定罪量刑的金额，它是一个没有证据支撑的数值。但计算的方式是有价值的，这些数是和非法金额呈正相关。
03
难点三：非法经营数额在计算时是整个APP的金额还是仅计算侵权栏目下的金额
如图“芝麻分贷”是假冒注册商标，但后面的栏目，“身份证贷”不涉及假冒注册商标，但通过假冒的注册商标已经吸引用户来到侵权软件中享受服务、支付费用，因此侵权软件带来的所有的金额都应该是非法经营额。
点评&与谈
浙江省嘉兴市中级人民法院知识产权庭庭长徐瑾：
王检察官分享的内容对实务中处理类似案件有重要的借鉴意义。
第一，关于侵犯手游软件著作权犯罪的问题。手游一般可以分为两个部分：一是手游程序的源代码，属于我国《著作权法》第三条中的计算机软件作品。二是游戏的玩法规则、页面设计、美术风格、动画效果、人物形象、配乐音效、规则设计、人物对话以及对于游戏基本理念等表达所组组成的整体。
对于这部分的保护有两种不同的方案，一是将各元素按不同的作品类型分别请求保护。二是将游戏整体作为视听作品进行保护，在近期的司法实践中已经有所体现。
第二，赔偿数额的认定问题。基于计算方式的模糊、复杂与当事人通常难以充分举证，许多法院在此类案件中倾向于直接采用裁量性赔偿。然而，裁量性赔偿是在当事人无法举证证明权利人损失或者侵权人侵权获利数额，但有证据证明上述数额明显超出法定赔偿限额的情况下，根据案件具体情况，在法定赔偿额之外确定赔偿数额的一种方法，只能在万不得已的情况下才能使用。其次是涉案金额的精细化计算。
应当综合考虑渠道通道率、分成费率、营销分成成本率以及内部成本率、侵权游戏在游戏整体收益中的比例、其作为演绎作品独创性部分的比例、以及两款游戏相似程度的比例等因素。因此，虽然侵犯知识产权案件的数额认定向来难度较高，但也并非完全无计可施。
第三，APP假冒注册商标的问题。随着数字经济时代越来越自由开放的发展，商业主体标识在线上也拥有了更多的使用场景，在秩序多元的使用场景中，是否所有的标识或图形的使用都能被理解为商品性使用，都属于假冒注册商标，这是有待商榷的。有关标识在APP中使用的具体方式、具体情形，同样应纳入法官裁判考量的范围。
第四，租售游戏账号的问题。在这类案件中，租售账号一方几乎不会被认定为侵犯著作权，因为这种行为不符合典型意义上的侵害信息网络传播权的要件，即没有提供作品，故法院更倾向于依照《反不正当竞争法》的一般条款来认定不正当竞争。这样无论注册游戏号带来的损失规模多大，权利人都无法获得以刑事手段打击侵权行为的依据。
北京大成律师事务所高级合伙人李红新：
近年来，著作权刑事案件犯罪领域从传统的盗版光盘、盗版出版物转为新兴的网络游戏私服犯罪。手游私服是未经授权，非法获得服务器端安装程序之后设立的网络服务器，给享有自主权的游戏公司造成巨大的经济损失，本质上属于网络盗版。虽然国家对知识产权的保护力度越来越大，但低廉的犯罪成本和高额的利润诱惑依然吸引着一些人铤而走险。以前涉及的游戏APP犯罪主要是通过商业秘密或者软件整体著作权来进行侵权认定和定罪。
上述两种方式最麻烦的就是如何获得完整的侵权产品，因为要求查获侵权人的服务器和相应的软件。而随着服务器部署在云端，取证的难度加大。新修订的《著作权法》和《刑法（修正案十一）》将游戏运行的连续画面视为一种新型的著作权，统一命名为视听作品，因此只需要获取侵权产品运行的连续画面即可。
是否将手游私服认定为侵犯著作权罪的重点是确定行为人运营的手游程序与正版手游程序在实质上具有同一性。这需要专业的鉴定机构进行鉴定，根据相同比例数判断涉案的手游软件和正版的手机软件的同一性。
此外，复制行为是未经著作权人许可复制、发行其计算机软件的产品。根据相关司法解释，复制发行包括单纯的复制，或者是单纯的发行，也包括既复制又发行，还包括通过信息网络传播的行为。通过这些行为来确定嫌疑人是否属于刑法意义上的构成要件。
另外《刑法》第217条所规定的“以盈利为目的”是认定是否构成侵犯著作权犯罪时首先要认定的主观构成要件。这在过去是可行的，但是在当今网络环境下需要考虑是否还行得通。随着网络的普及，出现了很多不以盈利为目的的私设服务器的行为，使权利人的权利受到了侵犯。
此外，“以营利为目的”包括非法的盈利额和非法获得的违法所得的数额都是很难判断的。私设服务器的行为是不是“以盈利为目的”，以及私设服务器的行为在还没有取得经济利益的情况下行为人的行为如何认定，这是司法实践当中存在的难点。
最后，外在的游戏连续画面构成侵犯著作权罪，那么内在的游戏规则是不是也可以单独列入侵权的范畴？如果一个游戏刻意的抄袭另一款游戏的玩法，是有可能在民事上构成侵犯著作权，在刑事上也构成犯罪的。
在对侵犯手游软件著作权的犯罪行为进行审查时应立足于侵犯著作权罪犯罪构成的本质特征，兼顾手游软件的个性特征。同时，游戏玩家应该主动地抵制私服一类网络的违法行为，既是维护自身的合法权益，也是维护游戏公司的著作权。
观众提问
问
玩法设计、游戏规则是否可以被著作权保护？
答
游戏的规则玩法通过传统的两分法——思想和表达来进行判断。在美国有判例针对三消类游戏——消除类的游戏：将三个相同的房子放到一起它就会变成一个更大的房子，这个更大的房子再放在一起消除。
他们对这种玩法进行了保护，但这属于民法上的保护，它不是《刑法》认定的作品，或者说是司法解释给它设定了相对于民事或者是行政领域更多的条件，对作品进行限制。这在民事和刑事领域得出的结论是不同的。
问
如果未来在民事领域针对侵犯著作权中的认定取得更多的共识，那么在刑事领域应当如何去看待？刑法的谦抑性为什么会影响到作品的认定？
答
认定侵犯著作权罪中的要件“以盈利的为目的”还是应当继续保留的，因为行政处罚、民事裁判或者是刑事的判决代表着不同梯度的区分，保留“以盈利为目的”正是体现刑事与民事和行政的不同的关键条件。
刑法的谦抑性原则不会影响作品的认定，而是对于因独创性不高的游戏在不认定为刑法上的作品时，也是符合谦抑性原则的。
问
对于复制发行的理解？
答
司法解释将复制发行规定的非常宽泛，甚至包括通过网络传播，而现在新的刑法修正案已经将这种行为添加进去了，甚至向外卖书也算发行书，这其实已经超出了普通人的理解，这是因为法律制定的时候，制定者没有考虑到社会方方面的问题，只是司法解释解释者通过技术处理，对复制发行的含义做了扩张的解释。
但是随着《刑法（修正案十一）》的实行，复制发行会渐渐回到它本身的含义里，更多的还是对于书籍或影视作品的复制发行，可能就不会再包括去卖侵权的书，或者通过网络来传播电影这些行为。
论坛最后，徐瑾法官总结道：“在数字经济背景下，特别是APP相关的著作权侵犯或者在犯罪领域里，都面临着很多新的情况和问题需要司法机关和学术领域之间多多交流、凝聚共识，以共同努力做出具有开创性的、符合数字经济发展需求的研究成果和司法裁判。”
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