建工领域高发犯罪中的串通投标罪、单位行贿罪、非国家工作人员受贿罪及职务侵占罪丨今日头条
建设工程行业往往具有投资金额巨大、利润丰厚的特点，因而也是刑事犯罪的高发、频发领域。在建设工程的项目审批、勘察设计、工程施工、价款结算等多个方面，受贿、行贿、贪污、滥用职权、串通投标、重大安全责任事故、拒不支付劳动报酬等犯罪时有发生。一旦出现刑事犯罪，企业及其从业人员不仅会受到巨大经济损失，也会受到刑罚的严惩。因此，团队和北师大刑科院对2018年建设工程领域刑事案件数据作了系统分析，并形成了2018年建设工程领域刑事案件研究报告，以使相关行业的从业者、国家工作人员、从事工程建设的企业、行业组织及有关部门全面了解建设工程领域刑事案件的高发风险点，从而提高相关人员“事前预防”的意识，找到“事前预防”的方法。
注：本次报告将分几期与大家作分享，本期将继续分享建工领域高发犯罪中串通投标罪、单位行贿罪、非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪的基本罪状、具体表现形式、量刑标准以及建工警示。
七、串通投标罪
（一）基本罪状
1、投标人相互串通投标报价，损害招标人或其他投标人利益，情节严重（第223条第1款）
2、投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民得分合法权益（第223条第2款）
（二）具体表现形式
串通投标罪有两种具体表现形式，第一种是投标者之间的相互串通，具体表现为投标人之间事前达成合意，刻意压低或者哄抬投标报价，或者在类似项目中轮流以事前合意的价位中标。第二种是投标者与招标者事先串通，具体表现为招标者故意向串通投标者泄露标底或者启标，从而引导串通投标者中标，对招标者实行差别对待等。
（三）量刑标准
1、投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（1）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（2）违法所得数额在10万元以上的；
（3）中标项目金额在200万元以上的；
（4）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；
（5）虽未达到上述数额标准，但2年内因串通投标，受过行政处罚2次以上，又串通投标的。
2、投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
（四）建工警示
1、本罪要点
在重大工程建设项目中，最为关键的一项经营环节即是招标投标环节，在此过程中，极易发生违法违规行为。招标、投标活动中最容易触犯的一项刑事罪名即是串通招投标行为，其行为轻则侵害其他投标人以及招标单位的合法权益，导致单位资产流失，项目建设质量难以保证重则可能造成工程安全事故，这其中往往隐藏着巨大刑事犯罪法律风险。
（1）“投标人”“招标人”
“投标人”和“招标人”是本罪的特定主体。“投标人”是指参与招标活动的个人、法人或者其他组织；“招标人”指的是依法公开提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。此外，需要特别注意的是，本罪犯罪主体还包括在招投标过程中，有参与串通招投标行为的中介组织或代理机构。
（2）“相互串通投标报价”
本罪的客观方面表现为侵害正常的招投标活动秩序，“相互串通投标报价”。投标人和招标人在投标前和投标过程中，串通围标或者事先达成合意，刻意压低或者哄抬投标报价等行为。此种行为侵害招投标活动的正常秩序，社会影响恶劣，已严重违反我国招标投标法有关规定。
2、风险防范建议
在建设工程行业惯例中，确定承包人均以招标发包的方式。招标人通过投标、评标、定标等一系列环节，科学评估和筛选符合条件的投标竞争者，择优选取。
但实践中，由于一部从业人员怀着侥幸心理，在招投标过程中利用法律法规漏洞，从事违法犯罪行为，其中最为泛滥的行为即为串通招投标行为。当串通投标人违反行政法规强制性规定时，会使合同因此无效，此时需要向合同相对人承担赔偿其经济损失赔偿的民事责任，与此同时相关行政机关也会对其采取罚款、没收违法所得、取消招投标资格以及吊销营业执照等行政处罚措施，当达到损害招投标人、他人、集体、国家利益、或者达到一定数额的经济损失、中标金额、违法所得的情况下，还需承担刑事责任。
因此，建议招投标中所涉各方主体应当遵循法律法规，在以下环节中做好风险防范措施，保证招投标活动的合规化：
（1）招标前：
招标人应至有关行政机关将所需审批手续办理齐全，严格依据概算标准，将招标数额控制在合理区间内。
（2）招标时：
采用低价评标法，防止招、投标人串通哄抬标价，与此同时，事先与评标委员会协商降低入标标准和条件，从而达到限制评标委员会的评标权目的。
（3）拟定合同时：
①签订合同内容应与招标、投标文件内容相一致，防止出现“阴阳合同”。例如，在履行合同过程中，建设工程项目范围需要进行重大调整和变动时，应在专业律师及相关从业人员的指导和帮助下签署补充协议或者备忘录，从而防范相应的法律风险。
②招标人最好能在合同中约定，要求投标人从其公司基本账户中汇出履约保证金，从而避免出现债权主张障碍。
③评标委员会应当严格审查有关从业人员劳动合同是否合规，社保缴纳凭证是否齐全，相关资质证书真伪。
④招标人可以要求在履行合同过程中不得更换项目经理及核心技术成员，若中标人违反该合同义务，应赋予招标人相应的合同单方解除权，并要求中标人承担相应的违约责任。
（4）招标文件和签订合同时：
招标人可事先对建设工程中违法分包和转包情形设定严格的违约责任，或在合同条款中专门增加一条：进行工程总包时，将专业分包项目单独分立出来招标。另外，在监督工程质量方面，可在合同中事先约定监理单位的职责范围以及惩罚措施。
3、辩护要点
串通投标罪的构成要件规定较为模糊，该罪为空白罪状。因此辩护人应当明确，该罪需要通过行政法规来填补本罪的构成要件，接下来应当论证控方所指控的串通招投标行为并不存在违约事实，进而说明该行为不具备行政违法性，最终顺理成章地推导出其并不构成刑事犯罪。
（1）犯罪构成要件的辩护
串通投标罪在刑法条文中，仅对犯罪行为进行概括性特征描述，犯罪构成要件规定不明，是以违反行政法规或经济法规为前提的行政类犯罪，此类犯罪的辩护首先需要填充其构成要件，进而进行行政违法性和刑事违法性两个层次的法律评价。也就是说，当涉案行为的行政违法性的程度达到刑事犯罪评价标准时，才构成刑事犯罪。因此如果当事人的行为并不是在招投标双方串通基础上实施，属于招投标主体之外或与中标没有直接关联性的外围行为，并未达到“损害国家、集体、公民的合法利益”的刑罚规制条件，便不构成犯罪。
（2）从犯罪客观方面辩护
①从行为主体角度。根据当事人所起的作用，职责的大小，判断如果不属于招标人或者投标人，可对一些主体寻求从轻、减轻处罚。
②从资质角度。根据《招投标法实施细则》第68条规定，采用伪造、变造资格、资质证书，使用他人名义投标等弄虚作假的行为中标的，是行政违法行为。当事人若没有相关资格证书的情况下，可以寻求资质审查机关开具相关证明文件证明其已通过资质审查，且当事人可以开具承诺函承担没有资质造成的损失，以此证明其不具行政违法性，应当不负刑事责任。
③从串通行为角度。本罪的定罪核心即在于招标人与投标人之间是否存在故意串通的行为，这时就需要认定招标人和投标人之间的往来是否是正当行为。以下例举的往来应属正常合法行为，对投标无指向性：
A.招标前，投标人通过招标人与其他人的交谈了解到招标人的招标意向，进而投标人向招标人表达其参与的意愿；B.投标人带领其团队与招标人的主要成员就投标方案进行正常商业宣传活动；C.投标人帮助招标人对项目的考察方面提出专业建议，提供相关参考技术资料等非物质性帮助。
（3）从特定的利益损害后果辩护。
根据刑法第223条第2款的规定，构成串通招投标罪必须满足“损害国家、集体、公民的合法利益的”要件。可从当事人创造巨大经济效益、为社会创造财富、具有高度社会责任感论证其没有造成实质性国家、集体、公民合法利益损害后果。
八、单位行贿罪
（一）基本罪状
1.单位为谋取不正当利益而行贿（第393条第1款）；
2.单位违反国家规定，给予国家工作人员回扣、手续费，情节严重（第393条第1款）。
（二）具体表现形式
1.在司法实践中，建设工程领域单位行贿罪一般有以下具体表现：
（1）建设单位为了获得规划许可证或顺利办理工程项目审批手续等目的而给予规划部门工作人员现金或其他财物；
（2）建设单位为了获得建筑企业资质或者完成承包资质的升级等目的而给予建设行政主管部门工作人员现金或其他财物；
（3）一些施工单位为了保证某一项目的成功中标而贿赂其他企业进行陪标、串标，或者干脆对发包方、评标委员会委员、发包方委托的招标代理机构等直接贿赂；
（4）一些供应商在材料设备采购中通过向施工企业或建设单位行贿，导致施工企业或建设单位购买质次价高的材料设备；
（5）一些施工企业在施工过程中通过向建设单位或设计单位行贿，变更工程量或提高价格等来谋取不正当利益；
（6）其他表现形式等。
2.建设工程领域的单位贿赂罪一般具有以下特点：
（1）建设工程领域单位贿赂的主体具有特定性。一般建设工程领域贿赂的行贿主体主要是建筑施工企业、勘察设计单位、房地产开发企业等企业事业单位等；而受贿主体则一般是建设单位、建设工程项目的监管者或一些负责建设工程的规划审批的建设行政主管部门及其工作人员等。可以看出，建设工程领域中的单位行贿者和受贿者是存在一定交叉的。
（2）建设工程领域单位贿赂的目的具有明确性。建设工程领域中有关单位行贿的目的不外乎以下三个：一是为了承接工程项目；二是为了搞好与建设单位管理方的关系；三是工程款项的及时给付。
（3）建设工程领域单位贿赂的形式具有多样性。随着经济的发展，建设工程领域内的单位贿赂手段越来越隐蔽，多是假借消费卡、购物券、现金、咨询费、佣金、劳务费即宣传费等名义，给予对方单位或者其工作人员以财物。
（三）量刑标准
1.单位行贿涉嫌下列情形之一的，应予立案：一是单位行贿数额在20万元以上的；二是单位为谋取不正当利益而行贿，数额在10万元以上不满20万元，但具有下列情形之一的：（1）为谋取非法利益而行贿的；（2）向３人以上行贿的；（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
2.单位为谋取不正当利益而行贿或单位违反国家规定，给予国家工作人员回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。
3.因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照下列关于个人行贿的规定立案，追究其刑事责任。涉嫌下列情形之一的，应予立案：一是行贿数额在１万元以上的；二是行贿数额不满１万元，但具有下列情形之一的：（1）为谋取非法利益而行贿的；（2）向３人以上行贿的；（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。因被勒索给予国家工作人员以财物，已获得不正当利益的，以行贿罪追究刑事责任。
因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照个人行贿罪的下列处罚规定进行量刑：对犯行贿罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
（四）建工警示
1、本罪要点
从罪名角度入手应注意，（1）单位行贿罪的犯罪主体必须是单位；（2）单位行贿罪在客观方面表现为直接负责的主管人员或直接责任人员根据本单位的意志以单位名义实施的行贿行为。具体包括以下两种情形：一是为谋取不正当利益而行贿；二是违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费；（3）主观方面只能是直接故意，并且具有为本单位谋取不正当利益的目的；（4）犯罪对象只能是国家工作人员；（5）构成单位行贿罪必须具备“情节严重”；“情节严重”是构成单位行贿罪的必要条件之一，也是与行贿罪、对单位行贿罪相区别的一个重要标志。
2、风险防范建议
建设工程领域单位行贿犯罪频发现象的存在具有根本性的诱因。
一是建设项目利润巨大。随着经济的不断发展，房地产市场、城市建设也蓬勃发展起来，政府加大了对基础设施领域的投入，工程建设项目投入的资金，动辄上百万、甚至上千万，其中巨大丰厚的利润，使不少单位以身试法，为得到工程项目的承包权，不惜一切非法手段进行大肆行贿，为利益铤而走险。
二是建设工程领域市场机制不健全。尽管我国颁布实行了招投标法、建筑法，但是在该市工程建设领域，市场经济条件下的管理体制和监督机制并未完善，没有真正形成一个公开、公平、公正的竞争机制。在建设工程领域内的施工主体，不仅仅存在有资质的建筑主体，同时也存在大量的无资质的、挂靠在建筑单位下的建筑行业工程队。挂靠单位为了合法中标，要么采取挂靠资质较高的建筑企业，要么采取向多个建筑企业借用多个资质进行多头投标，还有就是采取不惜代价找其他建筑企业进行“陪标”，最严重的是利用贿赂手段非法中标。
三是权力运行程序不够规范严密。一些建设工程发包单位内部监督制约机制往往被虚置，一些单位的决策权集中于一把手或少数人手中。建筑单位经营中热衷于积极求助行政权力的介入，不惜采取各种手段感情投资，这为贿赂犯罪提供了土壤。
建设工程领域内的各企业事业单位等也要遵守党纪和国法，强化企业事业单位自我管理和自我监督，不要妄图通过不正当的手段来获取对应的利益。在实践中，可以以工程质量保证、政绩承诺来换取相应的利益。与此同时，需要加强对于单位相关负责人的监管，建立企业的合规机制，更好地防治单位贿赂犯罪。
3、辩护要点：
同个人行贿相似的部分不再重复。
在司法实践中，将个人行贿辩护为单位行贿比较常见。一般而言，二者的区分主要从以下三个方面来考察：
（1）要看行贿资金、财物的来源。考察行贿人究竟是以什么主体的名义给付贿赂。的如果以单位的名义利用单位的资金、财物给予有关国家工作人员的，可以认定为单位行贿。
（2）要看行贿的决定是谁作出的。如果行贿的决定是经单位集体研究决定或有关负责人在其职权范围内作出的，则可以认定为单位行贿。
（3）要看行贿所得的不正当利益的归属。单位行贿罪的实质就是为了单位整体的利益而行贿，因此，不正当利益的归属是区分单位行贿和自然人行贿的关键所在。如果行为人事先出于为个人谋取不正当利益的目的，而以单位名义行贿并个人获取违法所得的，或者在进行单位行贿过程中临时起意而将获取的违法所得归个人所有的，应以个人行贿罪论处。
在双罚制下，建工领域涉及行贿犯罪的，辩护人通常要在自然人行贿犯罪与单位行贿罪辩护之间作出取舍。尤其是建设公司与其单位负责人因涉嫌行贿被同时起诉的，多名辩护律师的辩护意见不能相互矛盾。被认定单位犯罪的，根据单位犯罪数额建设公司往往被判处罚金的同时其负责人需承担一定的刑罚，而被认定自然人行贿罪的被告人除被判处罚金之外还要根据自然人犯罪数额程度更重的刑期。因此，建设公司被指控单位犯罪的，辩护人要做好一致的辩护策略准备，一般遵循将单位负责人的自然人行贿罪辩护为单位行贿罪、将单位行贿罪尝试辩护为无罪或数额较轻的单位行贿犯罪的辩护方向。
九、非国家工作人员受贿罪
（一）基本罪状
1、公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的（第163条第1款）
2、公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的（第163条第2款）
（二）具体表现形式
1、非国家工作人员受贿罪中的“其他单位”，包括非国有事业单位或其他组织、居民委员会、村民委员会、村民小组、社会团体等常设性的组织，还包括为组织特定其他正当活动而成立的工程承包队、组委会、筹委会等非常设性的组织。
2、依法组建的评标委员会在招标、评标的相关活动中，谈判小组在竞争性谈判采购中从事政府采购事项活动时，询价采购中的询价小组成员在采购事项中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照刑法第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
3、其他具体表现形式，比如：某集中迁建点安置建设指挥部副指挥长利用职务之便，非法收受他人贿赂；某建筑企业工作人员违反国家规定，利用职务上的便利，收受回扣、手续费归个人所有；某建设工程项目副总经理利用职务之便，在工程建设施工、检查、监管过程中为他人谋取利益,非法收受他人贿赂；某招标代理机构负责人，利用组织招投标职权便利，非法收受他人财物，使他人不公正中标，损害其他投标人公平竞争权益，数额较大等。
（三）量刑标准
1、非国家工作人员犯受贿罪，受贿数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，非国家工作人员受贿罪中“数额较大”的数额起点为6万元；
2、数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产，非国家工作人员受贿罪中 “数额巨大”的数额起点为100万元。
另外，非国家工作人员贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供含有金额的商场、超市或其他消费所用会员卡、代币卡（券）、提供房屋装修、旅游等费用。具体数额以实际支付的资费为准。
（四）建工警示
1、本罪要点
非国家工作人员受贿罪，原为公司、企业人员受贿罪，最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（三）取消该罪，将其修改为非国家工作人员受贿罪，该罪是相对于国家工作人员受贿罪而设立。非国家工作人员受贿罪是指在公司、企业或者其他单位中具有组织领导、管理职责的董事、监事、经理、企业职工或其他非国家工作人员利用职务便利，索取他人财物或者非法收受贿赂，数额较大的行为。在建设工程领域中，国有建筑公司、企业或者国有建筑公司、企业委派到非国有建筑公司、企业代表国有公司、企业行使监督、管理职责的人员属于国家工作人员。除此以外不具有国有资产性质的建筑公司、企业的其他工作人员或者建筑公司、企业虽有国有资产成分，但其工作人员不具有对国有资产的监督管理职责，应认定为非国家工作人员。在建设工程领域，除建设行政主管部门具有国家公权力性质机关的工作人员外，建筑公司、预算单位、勘察设计单位、施工单位、工程监理单位、工程咨询公司等企业事业单位的工作人员以及评标委员会的委员和代理招标的公司、企业人员多为非国家工作人员，在接受需要谋取相应利益的人员给予的财物或相关财产性利益后，很容易构成“非国家工作人员受贿罪”。与贪污受贿罪有所不同，本罪所侵犯的客体是国家对公司、企业的管理秩序。
2、风险防范建议
建设工程领域中中的工作人员多为非国家工作人员，在建设工程领域非国家工作人员受贿罪属于高频犯罪案件，所以做好风险防范措施，掌握好《刑法》规定的非国家工作人员受贿罪底线尤为重要。
（1）在建设工程领域，非国家工作人员受贿罪主体多为在建设公司、企业在工程招投标环节、工程项目发包环节、材料采购环节、组织建设施工等环节享有一定监督管理职权的工作人员，所以建筑企业工作人员是否知法、懂法影响着自身和企业的健康发展，依法经营是公司、企业的生命线。对企业职工进行法律培训，定期进行法律讲座，以培养其法制观念,并使之在较短时间内能比较系统地学习和掌握建筑领域刑事相关法律,使其在企业经营管理活动中依法办事,发挥法律的指导和教育作用。
（2）无论是建筑总公司还是分公司，应当聘请法律顾问，为建筑公司、企业在工程发包、分包、对外签订施工合同、工程项目开发等过程中发生的法律问题提供咨询，以及防止避免碰触法律红线，在发生法律问题时，及时提出风险提示和建议。
3、辩护要点
（1）“非国家工作人员”主体资格辩护
非国家工作人员受贿罪，犯罪主体是公司、企业或者其他单位中从事工作的人员。在招投标的过程中，行为人与具有招投标资格的公司联系取得实际招标代理权，收受投标人财物或非财产性利益等贿赂，帮助投标人中标，因为从事代理业务、取得代理权的行为人不属于公司、企业或其他单位的工作人员，不具备上述主体身份。因此，不构成非国家工作人员罪。
（2）如何判定工作人员职务是否系从事公务？
①从建设单位性质来说，公务主要表现为对公共事务具有相应监督管理职权，通过行使该项职权，可以达到监督、管理、保护国有资产，使国有资产效益提升的目的，通常公务与具有相应职权相联系。如国企建设单位中工程拆迁项目经理利用管理拆迁工程项目职权，收受贿赂，为被拆迁人提高拆迁补偿单价、虚报拆迁补偿金额，骗取国家拆迁补偿款，造成国家财产损失，该行为属于国家工作人员从事公务的行为，可能构成受贿罪。如果建设工程公司、企业没有任何国家资产，其经营活动只与工程项目投资人和职员有关，只涉及个人利益，则不能视为履行公共管理和服务职能，为非国家工作人员。
②从建设单位工作人员从事工作的性质看，“公务”与“劳务”相对，行为人只有在建设公司、企业中从事招标、评标、建筑材料采购、工程项目发包、工程质量监督等各个环节的组织、领导、主管工作时，具有并且行使其监督、管理、签字等职权，才能认定其从事公共事务。如果行为人从事的工作仅为劳务活动、技术性工作，如建设工程施工现场中的测量员、放线员、技术员和现场施工人员（俗称力工、瓦工、钢筋工等），根据工程项目管理者的指挥和任务分配，提供自己的劳力，其行为不具有职能性和管理性，属于劳务性质，不能认定为从事公务，从而不能认定为国家工作人员。
在建设工程领域刑事犯罪案件中，因为行为人经常既具有国家工作人员身份，同时在非国有公司、企业或其他单位又从事非公务性质的相应管理工作，收受贿赂，为他人谋取利益的情形。所以常出现一审法院认定为受贿罪，二审法院改判为非国家工作人员受贿罪，二罪名量刑差距较大，因此要进行罪轻辩护，主要应结合行为人在受贿的时间、受贿时的身份以及被认定为犯罪的行为是否属于公务，来确定当时是否具有国家工作人身份，在行为时不属于从事公务、不具备国家工作人员身份的，不应认定为受贿罪，而应认定为非国家工作人员受贿罪。
（3）“职务便利”的辩护
受贿人利用职务便利为行贿人谋取利益,前提是其对承办事项具有相应的主管、负责职权，如在建设工程领域，发包方具有在招标时，使投标方中标的权利；工程造价员有编制标底、预算和审核预算、结算的权利；工程监理单位有监督工程质量的权利。对于行为人本人主管、分管、负责的工程项目，从中收受回扣、手续费的，则构成非国家工作人员受贿罪。如果行为人的职务仅是在建设工程公司、企业中从事劳务、技术等具体事务性工作，听从项目负责人指挥，则不应认定为具有相应的职务。
（4）“为他人谋取利益”的辩护
“为他人谋取利益”包括承诺为他人谋利、实施为他人谋利的行为和他人利益的实现三个阶段。行为人只要具备其中一个阶段的行为，如发包方收受投标人财物，承诺使该投标人中标，或者收受工程项目负责人的贿赂，承诺帮助其通过工程质量检查，就具备了为他人谋取利益的要件。判断是否“为他人谋取利益”，从受贿人在收取行贿人财物时是否具有“为其谋取利益的合意”尤为重要。可以从没有这种谋取利益的合意加以辩护，但是，对于受贿人接受行贿人财物时是否有合意，需要形成完整的证据链加以证明，如果仅有行贿人的证言或者同案犯的供述或者其他人的证言，无法证明受贿人收受财物的行为事实。因此，证据辩护也是该类案件重要的辩护形式。
（5）财物的性质及占有形式的辩护
收受财物一方虽然具有收受他人财物的事实，但若将该财物登记公司名下，用于建筑公司业务上的活动，在双方展开合作后将该财物的价值金额返还（直接全部返还、陆续返还或其他方式返还）给他人，则该行为不应认定为受贿行为，而提供财物一方的行为也不应认定为行贿行为，其实质性质是一种“垫资”行为。
“收受各种名义的回扣、手续费”的数额应如何认定？应从回扣、手续费“归个人所有的数额”及其钱款去向进行辩护，将数额降低，如果受贿人收受回扣、手续费后作为建设工程公司、企业公务和业务费用或工人工资支出，则该部分或全部数额应从受贿数额中扣除，以降低受贿人的量刑，进行罪轻或无罪辩护。
（6）量刑情节辩护
受贿人的犯罪性质、犯罪情节和受贿数额确定后，应从案件中找出对其量刑有利的从宽量刑情节，从降低量刑方面进行辩护：
①第一，被告人是否具有法定从轻、减轻处罚的情形，如自首、立功、重大立功等。第二，受贿人实施受贿行为的实际危害性大小，是否因其受贿行为，给国家、社会或工程建设单位造成了损失。如监理单位把握着工程质量最后一道防线，如因受贿行为，为不该通过工程质量检查的建筑公司谋取利益，造成人身或财产损失的，其危害性不言而喻。
②非国家工作人员受贿罪的本质特征是“权钱交易”，可以从是否具备权钱交易的性质，即否利用职务便利为行贿人谋取实际利益进行无罪或罪轻辩护。
③被告人的认罪、悔罪态度对法官心证具有重大影响，被告人认罪、悔罪态度良好，对其自身量刑的降低有益无害，因此可以从认罪悔罪态度方面进行减轻量刑的辩护。被告人是否属于专业技术人才、是否系初犯、偶犯，主观恶性大小，以及被告人的身体状况、家庭状况、社会影响和社会评价等方面也极为重要，因为这些反应着被告人的人身危险性和再犯可能性，影响是否可以对其适用缓行、暂予监外执行等非监禁刑，能否放归社会进行教育改造，因此可以根据上述几个方面提出减轻量刑的罪轻辩护。
十、职务侵占罪
（一）基本罪状
公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的（第271条第1款）。
（二）具体表现形式
1、在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。
2、行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。
3、公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。
（三）量刑标准
1、公司、企业或者其他单位的人员犯职务侵占罪数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，职务侵占罪中“数额较大”的数额起点为6万元；
2、公司、企业或者其他单位的人员犯职务侵占罪数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产，职务侵占罪中“数额巨大”的数额起点为100万元。
（四）建工警示
1、本罪要点
职务侵占罪是企业家、公司高管最容易触犯的罪名之一，建设工程领域因其产业链长、参与主体复杂、建筑市场管理不规范等原因，职务侵占罪多发。尤其是对于涉嫌犯罪的民营建工企业的企业家，职务侵占罪的占比较大。
（1）“公司、企业或者其他单位的人员”
具体包括：一是股份有限建筑公司、有限责任建筑公司的董事、监事，他们不具有国家工作人员身份，但是却是公司的实际领导者，具有一定职权；二是建筑公司除董事、监事之外的经理、部门负责人以及一般职员；三是集体性质建筑企业、私营建筑企业等职工，国有建筑企业、公司、中外合资、合作建筑企业不具有国家工作人员身份的所有职工。本罪与贪污罪的区别是犯罪人是否具有国家工作人员身份。
建设工程领域认定职务侵占行为的性质经常出现各种争议，而导致建设工程领域中的职权侵占罪认定极其困难。比如，建设工程领域中经常出现“挂靠方侵占工程款的行为是否构成职务侵占罪”就存在很大争议。另外，实践中，项目经理不时会将公司拨给该项目的工程款挪作他用又或直接自己使用再或将施工项目部的建筑材料、器材等私自买卖，套取现金予以侵占等等，此类行为，易构成职务侵占罪。但建设工程领域项目经理经济犯罪因工程项目所在地一般不同于企业所在地、项目经理一般不是公司的员工等原因，有着犯罪立案难及犯罪主体认定难的问题，且目前职务侵占罪犯罪客体的认定标准与实际认定存在差距，更加不利于工程项目经理经济犯罪行为的司法处理。
（2）“本单位财物”
本罪的对象是行为人职权范围内或是工作范围内经营的本单位的财物，这既可是公共财物，也可是私有财物，贪污罪则仅指公共财物。本单位财物除了是本单位“所有”的财物，还有不属于本单位“所有”但为本单位“占有”的财物，如本单位所有的债权；临时管理、使用的他人财物等。从表现形式上看，“本单位财物”包括动产和不动产，有形财产和无形财产，如汽车、房屋、器材设备、工业产权、土地使用权、对外债权等等。
（3）“非法占为己有”
本罪与贪污罪在犯罪行为上有区别，本罪是利用职务之便，侵占本单位财物的行为。而贪污罪则是利用职务之利侵吞、盗窃、骗取公共财物的行为。
实践中，工程项目经理（包括挂靠的）非法占有单位财物；项目工作人员截留工程款、农民工工资等款项的行为；挪用建工项目资金的行为；以工程项目部名义对外签订合同取得财物后，不按合同约定支付合同费用，但将合同购买的材料、设备等据为己有的行为，因此将债务转嫁给工程项目部所在单位的；采用欺骗手段以自己工程项目部的名义对外借款后携款潜逃，将债务转嫁给所在单位或者以自己的名义对外借款，但该笔借款实际属于挪用公司资金，后将还款非法占有的行为等等此类行为都可能被以职务侵占罪被起诉。
来源：律界建工
2、风险防范建议
对于上述利用职权进行犯罪等行为，建工单位建立严格的监督制约机制，公司、企业要紧紧围绕一下几个环节完善的规章制度：
（1）财务管理，保持财务部门工作的独立性，项目经理不能独权，给予财务部门一定的监督权，有效限制高管专权，对预防打击该类犯罪至关重要。公司或企业可开通开户银行短信提醒业务、综合对账业务，使之及时了解每一笔款项的数目和去向，发现问题，立马追回。
（2）货物流转，可在工地或者办公的入口公示货物材料的材料签收人员，签收人必须具体到某天谁负责，有特殊情况需写在公示备注一栏，签收人员必须由建设公司直派，可起到相互制约的作用，避免工作人员的私自操作。
（3）合同签订环节，合同签订尽量有多人在场，避免自说自话情形出现。实行专项专章，私章或非合同用章无效。印章可以刻上“不得用于签订经济合同”标志，发现失窃或私刻现象，保留证据，立即报案。
（4）加强对项目经理、发包人代表、工程监理等的监督管理；不采用挂靠、违法转包、分包等方式。
3、辩护要点
（1）犯罪主体不适格的辩护
例如，关于挂靠人侵占工程款是否构成职务侵占罪，可从以下方面辩护：
①挂靠双方是平等的法律主体关系，非管理与被管理的关系，挂靠人不属于被挂靠单位人员，不符合职务侵占罪的主体要件；
②从主观意图方面来看，挂靠人对整个工程自负盈亏，其不能对他人财产产生类似于贪污或侵占的危害行为，等同于自我独立经营管理，主观上不存在侵占的故意；
③工程款性质是动产，所有权应当以交付为准，谁占有谁支配，工程款虽是以被挂靠人的名义领取，但实际是属于挂靠人，挂靠人支配具有合法依据，因此，不存在侵占他人财产的可能。
（2）“利用职务便利”的辩护
利用职务便利是指自己管理、经手单位财物的便利条件，与利用工作机会有所区别。这里的“管理、经手”应与“主管”进行同类解释，限定为对本单位财物进行支配或控制的决定权，在认定职务侵占中利用职务便利的管理、经手时，仅限于对单位的财物有处分权限。单位财物仅仅从行为人手中“经手”时窃取单位财物的，这并不是利用职务之便，而是单纯的利用其工作机会窃取他人占有的财物，不应当成立职务侵占罪。要注意的是若是在职权范围内的支出符合公司正常的生产经营及公司规定，则不属于非法侵占单位财物行为。
（3）“本单位财物”的辩护
职务侵占罪侵犯的是公司、企业等单位的财产所有权，仅仅是使用权，不构成职务侵占罪，但有可能构成挪用资金罪；若侵犯的是个人财物，则有可能构成侵占罪，但侵占罪属于“告诉才处理”，未给本单位的财物造成损失的，不属于职务侵占行为。
若行为人所占有的非单位财产，或者在发生个人与公司财产混同的情况下，从本单位财产界定的概念着手。例如，对某一建工刑案，对其中148947万元职务侵占罪的控诉，个人资产与项目费用发生财产混同，证言无法相互印证。公诉机关提供的证据，无法证实被告人在主观上是否具有非法占有该148947元的故意，该指控属事实不清，证据不足，依法不能成立。
（4）非法占有财物犯意的辩护
间接故意和过失都不构成本罪，若工程企业的项目经理或包工头将截留款项用于集体支出（如作为奖金发给大家），行为人主观上不具有非法将财物占有的目的，不具有职务侵占罪或其他侵犯财产之犯罪的主观要件。例如，某一建工刑案中,虽然被告人用单位资金为自己缴纳11824元的社保，但被告人符合缴纳社保条件，不能证明其有非法占有的故意，故不能认定被告人构成职务侵占罪。
（5）罪轻辩护
①从犯罪所涉数额上出发，所涉工程款用于项目经营，则应当从涉案款项总数中扣除。
②从非法侵占的目的、用途、社会危害性大小出发，做量刑上的辩护。如某一建工刑案中，虽然当事人构成犯罪，但其将大部分和部分赃款用于庄头村支出，法院判决构成职务侵占罪，但犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。
（6）职务侵占罪与诈骗罪、合同诈骗罪之区分
职务侵占罪与诈骗罪的区别：犯罪对象不同，诈骗罪的对象是他人的财物，但当建工人员采用欺骗手段，以本单位项目部的名义向第三人“借款”，之后携款潜逃，且债务转嫁给本单位，此时的“他人财物”就变为项目部的对外负债，工程项目部遭受财产损失，此时按照职务侵占罪定罪处罚；若本单位并未承受该债务，依然是出借人遭受财产损失的，则应按诈骗罪定罪处罚。
职务侵占罪与合同诈骗罪的区别：当企业的工作人员对外以项目部名义对外签订合同,但将材料、器材等据为己有，此时若债务最终由本单位承受的，应认定为职务侵占罪。若只是利用职务之便的外在表现，实际债务并未转嫁给本单位，使提供建筑材料、设备的合同对方遭受财产损失的，只要该工作人员与合同对方签订合同时就没有履行合同之意，就是以非法占有为目的骗取对方财物的，应以合同诈骗罪定罪处罚。
由于职务侵占罪的量刑明显轻于诈骗罪及合同诈骗罪，在辩护中应当根据情况积极区分此罪与彼罪，争取对被告人按照轻罪处罚的可能。
注意：职务侵占罪中犯罪数额不大，情节较轻，积极退赔被害人相关经济损失，并取得被害人谅解的，有悔罪表现，没有再犯罪的危险的，实践中被宣告缓刑的机会较大。
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