二审期间原审原告能否撤回起诉？丨头条发布

最高人民法院民事审判第一庭在其主持编写的第57辑《民事审判指导与参考》的“民事审判信箱”一栏中，登载了《二审期间，原审原告申请撤回起诉需具备相应的条件，并且对同一诉讼请求不得两次起诉》一文。在该文中，该书研究组就“二审期间，原审原告能否撤回起诉？”做出解答。在此笔者将对该解答的理解，以及在诉讼实务中应采取的应对措施分享如下：

一、原文

问：二审期间，原审原告能否撤回起诉？

答：关于二审期间，原审原告能否撤回起诉，实践中存在争议。一种观点认为，原审原告不能撤回起诉。一审程序、二审程序是两个独立的程序，二审期间，一审程序已经终结。二审是针对当事人的上诉请求进行审理。二审期间只能撤回上诉，不能撤回起诉。如果当事人要终结诉讼程序，可以调解。另一种观点认为，撤回起诉，是当事人的诉讼权利，当事人可以自行处分。我们倾向于认为，原审原告可以撤回起诉，但是需具备相应的条件。我国实行两审终审制，在诉讼过程中，当事人可以处分自己的诉讼权利。民事诉讼法第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”原审原告撤回起诉是对自己诉讼权利的处分。但是原审原告处分诉讼权利不能损害国家利益、集体利益以及第三人的合法利益。原审原告撤回起诉，基于多种原因，但主要原因是预见到其可能败诉，才撤回起诉。依照民事诉讼法的规定，撤回起诉后，可以再次起诉。为了防止原审原告滥用处分权，损害其他人的利益，对于原审原告撤回起诉应具备相应的条件。在征得其他当事人同意并经人民法院准许后，原审原告才可以撤回起诉。第二审法院应当裁定撤销一审判决，准许原审原告撤回起诉。但撤回起诉后原审原告对同一诉讼请求不得再次提起诉讼，法律另有规定的除外。（本书研究组）

二、理解

1、解答的性质：

《民事审判指导与参考》的“本书研究组”就此问题的解答不属于司法解释，其对各级法院的案件处理没有当然的法律约束力。但该解答具有现实指导意义，据笔者了解一些地方法院就是按该解答的精神处理二审期间原审原告申请撤回起诉的问题。

2、适用范围

（1）二审期间原审原告申请撤回起诉，适用于原审原告提起上诉的情形，也应当适用于原审被告提起上诉的情形和双方均提起上诉的情形。

（2）如果原审被告在一审提起了反诉，原审原告在二审撤回起诉，不影响二审法院对原审被告反诉请求的处理。

3、准许撤回起诉的条件：

原审原告在二审期间申请撤回起诉，并不当然产生撤诉的法律后果，应通过二审法院严格审查。

原审原告在二审期间可以撤回其起诉应当具备如下条件：

（1）原审原告向二审法院提出了撤回起诉的申请；

（2）案件的其他当事人同意原审原告撤回起诉；

（3）原审原告撤回起诉不损害国家利益、集体利益以及第三人的合法利益；

（4）二审法院准许撤回起诉。

4、撤回起诉的后果

（1）一审判决被撤销，使原一审判决不发生法律效力；

（2）准许原告撤回起诉；

（3）除法律另有规定外，撤回起诉后原审原告对同一诉讼请求不得再次提起诉讼。

三、应对

如果在二审期间作为原审原告的代理人，就上述解答应当做好如下应对工作：

1、应当书面告知原审原告在二审期间撤回起诉的不利后果

就案件而言，即便原审原告二审败诉了，亦可以通过申请再审等审判监督程序进行救济。而在二审期间，原告采取撤回起诉的方式规避败诉风险后，则其丧失了不能就同一诉讼请求再次提起诉讼的机会，就该争议也通常不能通过申请再审及审判监督程序进行救济。因此，二审期间原审原告撤回起诉，将使原审原告的救济权利受到很大影响。就此，建议原审原告的代理人应当书面告知原审原告该策略的诉讼风险和法律风险，以避免因当事人不知情造成预期之外的损失，同时作为代理人也可以有效防范执业风险。

2、可以有效应用于原审原告涉及的众多同类案件或群体性诉讼中

如在商品房买卖合同或劳动争议中，往往一个案件的二审败诉，意味败诉一方在同类案件中均应当面临同样的案件处理结果。因此，为了避免形成不利于原审原告一方的判例，经综合考虑可以在二审没有胜诉可能的情况下建议原审原告撤回起诉，然后采取更适当的方式解决争议，以避免法律风险的失控。

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