高文刑事 | 雷洋案：沉静之后的几点思考与法律解说

      声明：本公众号文章系作者原创，版权归原作者所有。如需转载，请注明作者及文章来源。

【编者按：这是一个容易遗忘的年代，很多事情可以网热一时便归于沉寂。这是一个让太多国人忍受煎熬的年代，肆虐的雾霾无情地吞噬者华夏大片土地，艰难呼吸。但法不嬗变。生活既然要注定前行，我们就不能失去意义与理性。】

雷洋一案，自2016年5月7日发生，至12月23日北京市丰台区人民检察院对邢永瑞等作出不起诉决定，12月29日雷洋家属方面表示决定放弃继续诉讼程序，公安机关同日给予邢等人党政纪处分，邢被开除党籍、开除公职。整个事件处理延时近8个月，可谓尘埃落定。在整个事件进程中，国家公权力采取正面积极应对和处理态度，社会各界对事件持续关注发声伴随及推动了事件发展，起到舆论监督不可或缺的作用。在此，我们愿以最大的善意祝愿逝者安息，生者安康。更希望此事件所折射出的深层问题能够得到持续关注和有效解决。作为一名法律从业人员，一名曾经从事过多年刑事审判工作的司法工作人员，笔者在关注事态发展和舆论声音的同时，思考更多的是事件本身引发的诉讼和法律“技术”问题，因为一切观点无论如何延伸演绎，归终的结点仍要落实于司法程序中的具体法律适用。有感于此，在步入律师行业之初，笔者愿以自己的认识，从法律适用层面表达一些个人对本案的粗浅观点，希望能够有助于公众增加对事件和法律知识的正面了解，并求得同仁与各界的交流指正。

    一、关于如何考评本案中的事实认定。司法是构筑现代社会文明的基石，是被历史发展和文明进化证明了的人类社会迄今为止最为理想的社会治理模式。虽然由于历史及现实的原因，司法曾让我们蒙羞，仍存在一些问题，但我们仍将别无选择地在理性司法道路上坚定前行，司法仍将作为社会纠纷解决与权利救济的最后一道防线。而无论立足社会发展规律还是当前国情实际，司法都应首要被选择信任，而经正当司法程序确认的证据材料和法律事实在未经法定程序改变之前，应被推定为有效依据及事件还原之法律事实。对此，公众应习惯理性认知并对不同意见保有必要克制，不习惯性陷入怀疑论或阴谋论。本案中，事件进入司法处置程序后，检察机关反渎职部门负责对案件进行侦查，公诉部门对案件进行审查起诉。在审查起诉过程中，检察人员根据在案证据，在听取被害人代理律师及辩护人双方意见后，对证据进行审查判断，得出《不起诉决定书》认定的事实，此认定事实在性质上属于司法机关依法认定的法律事实，未经法定程序改变应予推定正确，且作为讨论案件定性及处置的事实基础。笔者同时认为，作为如此公众事件，更应相信检察机关会做出经得起历史检验的事实认定。对此事实，笔者保持尊重，并作为下文法律分析的事实基础。

二、关于本案罪与非罪、此罪彼罪之定性。依据检察机关认定事实，本案涉及到的也是公众所能联想、提及到的罪名主要包括故意伤害罪、过失致人死亡罪、滥用职权罪、玩忽职守罪和帮助伪造证据罪等。笔者分别做如下简要解说。

1.故意伤害罪。《刑法》第二百三十四条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”据此法条，持此罪观点的简单思路可以是：故意伤害他人身体（殴打雷洋）+致人死亡（雷洋死亡）=故意伤害（致死）罪。但法律适用上不能如此简单理解，并非形式上看似符合，就构成本罪。实际上，如正当防卫、紧急避险、职务行为等，都会阻却伤害行为的违法性，使行为不构成犯罪。具体到本案邢永瑞，其是以警察身份履行职务对雷洋进行制服和人身控制过程中实施“伤害”行为且程度与手段无明显不当，该正当职务行为阻却行为违法性，故本案不构成故意伤害罪。

2.过失致人死亡罪。《刑法》第二百三十三条规定：“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”具体是指，因疏忽大意没有预见到或者已经预见到而轻信能够避免造成的他人死亡，剥夺他人生命权的行为。关于是否构成此罪，存在刑法上的竞合问题。即“本法另有规定的，依照规定”，特别规定优于普通规定。如交通肇事致人死亡是一种常见的过失致人死亡情形，但发生在特定的道路交通领域内，要以交通肇事罪定罪。同样，如本案，如果能够认定邢等存在过失致雷死亡的情形，也因邢等系以警察身份履行职务，而应定性为玩忽职守罪，不构成过失致人死亡罪。

   3.滥用职权罪。依据《刑法》第三百九十七条，国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。具体表现为行为人故意逾越职权，违反法律决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案中，邢等人对雷存在用脚踩颈面部、膝盖压制颈面部等多种控制手段及掌掴面部、辱骂等“不文明"行为。某种程度上讲这是一线警察在现实执法，面对随时可能发生的突发事件而采取应急措施，威慑、制服暴力抗法者的常见手段，但不可否认的是存在“违反规定处理事务”的情节表现。本案中正是这些制服手段成为雷洋产生胃内容物吸入呼吸道，最终因机械性窒息死亡的原因之一。此种机械性窒息，从因果关系上讲属于行为对象个体原因的介入因素，无法预见，切断邢等人执法行为与雷死之结果之间刑法上的因果关系。故从主客观相一致的角度讲，邢等人无明显滥用职权的主观心理和客观行为，且不能建立相关执法行为与雷死亡之间(积极)的因果关系，故滥用职权罪不能成立。借用一句朋友白话“警察不能因为担心暴力抗法者身体发生意外而不去进行制服，抗法者身体发生了意外，也不能因此去责备警察。”此说不无道理。

   4.玩忽职守罪。依据《刑法》第三百九十七条，国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。此罪具体表现为一种过失，即严重不负责任，不履行或不认真履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，往往是一种消极的不作为。根据相关解释，造成1人死亡以上后果的，符合本罪立案追诉标准。本案中，邢等人因警察法的相关规定及先前制服行为等，具有及时救治雷洋的职责，故“未及时采取现场救治措施”的消极行为与雷洋“经送医院抢救后，当晚被宣布死亡”存在因果关系，且邢等人具有责当性，是玩忽职守的一种表现。但在这一节，究竟何为及时，何为不及时，以及未能及时救治与死亡结果之间存在何种程度因果关系等，仍需结合具体情形进行判定。检察机关正是在此判断中，认定了邢的上述玩忽职守行为与雷的未及时送治而死亡之间形成因果关系，邢的不及时救治行为达到“严重不负责任”程度，构成玩忽职守罪。应当说，检察机关做出此认定是无可厚非的，因其本身属于司法自由裁量范围。但若以笔者个人观点，本案中依一般社会判断标准及警察实际工作经验，雷洋出现不再反抗、呼叫，并身体摊软反映，也是人心理及身体剧烈对抗而被强力制服后的一种常见表现。以邢等人“未及时”将雷送往医院救治即认定"严重不负责任”，并直接建立其与雷死亡之间的因果关系，在本事件具体情境及现有证据下很难充份得出，亦不符合刑法谦抑性原则。《不起诉决定书》对此认定缺乏法律适用上的充分论证。

5.伪证罪、妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪。《刑法》第三百零五条【伪证罪】：在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。第三百零七条　【妨害作证罪；帮助毁灭、伪造证据罪】：以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。本案《不起诉决定书》认定“事发后，邢永瑞故意编造事实、隐瞒真相，在接受媒体采访时做虚假陈述，引发公众质疑，同时有组织、指使其他辅警、保安妨害侦查的行为。”有观点据此认为邢构成上述相关妨害司法行为的犯罪。但通过对照上述法条我们可以明显发现：邢作为本案犯罪嫌疑人，其身份是当事人，故不符合伪证罪主体；妨害作证罪系行为人阻止证人作证或者指使他人作伪证，行为指向是证人证言，本案中无此情形；帮助毁灭、伪造证据罪的行为主体是当事人以外的其他人，邢作为当事人也不构成此罪。可见，刑法对行为人实施违法犯罪行为后的毁灭、伪造证据的反侦查行为，不单独定罪。在法理上讲，这是刑事诉讼不强制嫌疑人自证其罪的一种延伸。

 综合以上5点简要分析，笔者认为邢永瑞的行为不构成故意伤害罪、过失致人死亡罪、滥用职权罪、伪证罪、妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪。检察机关认定邢构成玩忽职守罪，笔者保留不同意见。

三、关于“犯罪情节轻微”的认定。本案检察机关认定邢永瑞构成玩忽职守罪，同时认为邢等人“系根据上级统一部署开展执法行活动，对雷某执行公务具有事实依据及合法前提，雷某具有妨碍执法的行为，且邢永瑞能够认罪悔罪”，认定邢犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，从而做出不起诉决定。理论上讲，此种不起诉可以称为“相对不起诉”、“酌定不起诉”或“裁量不起诉”，是法律赋予检察机关对一定案件可以决定提起公诉或不提起公诉的自由裁量权。其前提是检察机关认为嫌疑人行为已构成犯罪，但根据案件具体情形，认为犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。而究竟何为“犯罪情节轻微”只能依个案具体情形判定，无统一标准。这里，在认识上需要明确的是，刑法上的情节分为两种，一种是定罪情节，即具备该情节才构成犯罪；一种是量刑情节，即在行为已经构成犯罪的基础上，具备一定情节则可能从重、加重处罚，或者从轻、减轻、免除处罚。本案中的“犯罪情节轻微”属于量刑情节。在检察机关《不起诉决定书》作出后，舆论质疑的声音中有很大一部分认为检察机关认定“犯罪情节轻微”不能成立，也有提出已经发生致1人死亡的严重后果，还能算“情节轻微”？！笔者对此的认识是：1.认定是否“犯罪情节轻微”属于检察机关有权裁量的范围，本案情节轻微与否各有评判，无客观标准；2.本案致1人死亡的严重后果属于定罪情节，即只是邢的行为构成犯罪的要件之一，不是量刑情节。因此“已经致1人死亡，还能算情节轻微”这一疑问本身存在对刑法上情节分类的不清晰，定罪情节在量刑过程中不能作为量刑情节重复进行评价。

 四、《不起诉决定书》的法律后果。根据《刑事诉讼法》、《国家赔偿法》等规定，检察机关对本案做出不起诉决定，会引发以下法律后果：1. 被不起诉人邢永瑞在押，应当立即释放；2. 检察机关可以向公安机关提出检察意见，建议对邢等人给予相应处分、处理；3.被害人雷洋家属如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级检察院申诉，请求提起公诉；4.雷洋家属在检察机关维持不起诉决定后可向法院提起刑事自诉，也可以不经申诉直接向法院提起刑事自诉（自诉无严格期限限制，故以笔者现有了解的信息及个人观点，理论上不排除雷洋家属日后仍会提起自诉的可能）；5.邢对《不起诉决定书》如果不服，可以自收到决定书后七日以内向人民检察院申诉；6.如果不起诉决定书发生法律效力，邢之前虽被采取逮捕强制措施，但无法获得国家赔偿（相对不起诉不赔）；7.  《刑事诉讼法》第十二条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”《不起诉决定书》表述邢“已构成玩忽职守罪”，仅系检察机关行使起诉权的一种认定及表述，不代表邢被最终确定有罪。邢不因此《不起诉决定书》的认定而形成犯罪记录；8.终结国家公权力就此事件对邢的刑事追责程序。

五、程序公开与公众知情权。法律规定审判工作应当公开进行，涉及国家秘密和个人隐私的案件除外。检察机关审查起诉原则上采取卷宗审查，审查起诉过程中，辩护人有权查阅、复印、摘抄证据材料，被害人的诉讼代理人经同意也可以行使上述阅卷权。但对检察机关拟作出不起诉决定的案件，应采取何种方式没有明确规定。本案中，根据现有信息，辩护人及雷洋家属委托的代理律师均获取了案件证据材料并向检察机关提交了书面意见，而后检察机关径直作出不起诉决定。应当说从法律规定层面讲，检察机关的处理在程序上不存在问题，但从效果上讲，对先期社会公众如此关切、并对其中部分事实及证据持有不同意见的情况下，径直不起诉这样一种“四两拨千斤”的处理结果，总给人一种虎头蛇尾的感觉，使公众希望通过司法公开程序看清案件证据及事实情况的愿望落空。程序上难免说不是一种不足。其实最高人民检察院2001年3月5日发布的《人民检察院办理不起诉案件公开审查规则（试行）》，对检察机关作出不起诉决定进行公开审查是有相应规定的。网上亦可以查询到本案检察机关于2014年12月曾制定《北京市丰台区不起诉听证制度程序规定（试行）》，对不起诉听证程序中的各个步骤进行规定。公开产生公信。如果本案检察机关在正式作出不予起诉决定之前组织双方进行公开听证，并允许公民旁听，媒体报道，那么即使同样的处理结果也很可能收到不同的社会反响，并产生更为积极、广泛和深刻的法治宣传效果。实际上，本案《不起诉决定书》宣布后，公众对处理结果存有不满情绪的很重要的一个原因就是案件的公开程度不够，知情权没有得到满足。

综上，笔者总体认为检察机关在此案件中的认定和处理全面考虑和平衡了事件双方过错，在认定案件事实的基础上，依法作出不起诉决定，整体客观、公正。本案诉讼程序至此可以推定终结。对于雷洋家属作出放弃继续诉讼程序的表态，作为外人，我们无需再去过多猜度评价，毕竟我们不是当事者，无法切身了解他们的处境，更无法帮助他们承受失去亲人之后的痛苦与难处。对当事者而言，事件中没有赢家，有幸法律能够给予各方理性关怀。最后，笔者认为，在法律适用之外，本案引发我们思考的至少有以下几个方面：一是应该如何规范有效行使警察权的问题，尤其当警察执法行为面对抗阻时应如何平衡警察权保护与公民权不受侵害之间的关系；二是公民应如何正确对待警察权行使的问题，当遇到可能的警察权侵害时应如何正确进行权利保护与救济；三是公权力行使中如何做到阳光透明，充分取得民众信赖的问题；四是在发生公众事件后，公权力应当如何正确对待舆情民意，采取正确应对措施的问题；五是我们到底应该如何对待斩抄不尽的色情产业及涉色情服务后可能给当事者带来“毁灭性”打击的沉重问题。当然，这些话题都很庞大，已有的各种声音仁者见仁，一时恐怕难以定论。我们相信一切都会伴随社会的不断演进完善而得到逐步解决，并祈愿类似本案这样的悲剧可以在生活中不再发生。

附：本案《不起诉决定书》（来源于网络）

作者：梁延昊，北京高文律师事务所