《中外法学》2021年第1期 ▏目录 · 摘要

《中外法学》创刊于1978年，是北京大学法学院主办的法学核心期刊。学术者天下之公器。本刊恪守学术为公之理想，笃行学术观照现实之理念，为中外法律同仁提供一个言说、分享和对话之学术平台。我们将秉持学术公心，恪守学术公信，践行学术规范，坚守学术使命，原道古今，无问西东，记录法律共同体同仁不停歇的精神之旅。

目    录

代表作

1、紧急权：体系建构、竞合适用与层级划分陈   璇2、信息隐私权的宪法时刻      规范基础与体系重构余成峰

专题：民法典的理论图景与现实展开

3、大民法典的理念与蓝图

苏永钦

4、民法典适用衔接问题研究

      动态法源观的提出

王   雷

5、担保人内部追偿权之向死而生

      一个法律和经济分析

贺   剑

专    论

6、再论调解及中西正义体系融合之路

黄宗智

7、从法学基础理论到法理学

田   夫

8、立法能力的内涵、构成与提升

      以人大立法为视角

宋方青

9、内部事务信息的确立、运用和发展

      兼论与过程性信息的界分

杨伟东

10、国务院的宪法地位

王贵松

11、正当防卫中法益侵害急迫性的存立根据与司法认定

李世阳

视    角

12、家事审判中职权探知的限度傅向宇13、食品安全监督抽检制度的规范建构      基于行政过程论视角的分析范   伟

内容摘要

1、紧急权：体系建构、竞合适用与层级划分

陈  璇

中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员

摘    要   建构起逻辑清晰、阶层有致的紧急权体系，是全面提升紧急权研究水平的必由之路。首先，在权利空间分配的视角下，自损型紧急权和反击型紧急权得以建立；其次，在归责原理的指导下，应对反击型紧急权作进一步的层次划分；最后，通过引入社会团结原则，建立起转嫁型紧急权。自损、反击和转嫁这三类紧急权之间是彼此独立、相互排斥的关系，在检验思路上应遵循“自损型最先、反击型其次、转嫁型最后”的顺序。反击型紧急权内部的各项权利之间可能因为前提条件存在重叠而出现类似于法条竞合的关系。紧急权限度具有层级结构，从反击型到转嫁型，狭义比例原则的制约作用总体上显示出由弱到强的渐变趋势。

关键词  紧急权  竞合  正当防卫  防御性紧急避险  推定的被害人承诺

2、信息隐私权的宪法时刻

规范基础与体系重构

余成峰

北京航空航天大学高研院/法学院副教授

摘   要  信息隐私权的传统规范基础以个人为本位，以私人和公共为二分法，围绕空间、事物与主体维度，形成五种理论解释和六项概念核心。隐私的洛克范式与康德范式，晚近以来汇流为控制范式，成为当代信息隐私保护的核心原则。智能社会，特别是大数据技术，瓦解了控制范式的技术假设，进而对信息隐私权的规范基础形成全面冲击和挑战。技术巨变重构了社会图景，在空间、时间与社会维度引发隐私保护的深刻困境。需要从信息论和社会理论视角重新理解隐私，重构信息隐私权的规范基础：从个人本位转向社会本位；从控制范式转向信任范式；从独占维度转向沟通维度；从二元对峙转向一体多元；从权利视角转向权力视角；从概念独断转向语用商谈。在宪法时刻的时间意识下，为我国信息隐私法的未来发展寻找新的体系框架。

关键词  信息隐私权  规范基础  体系重构  大数据技术  宪法时刻

3、大民法典的理念与蓝图

苏永钦

台湾政治大学讲座教授

摘   要  大陆法系的民法典具有继往开来的特色，20世纪影响最大的德国民法典以其严谨体系在社经文化与意识形态的跨度上最具优势，新民法典接续此一传统之余，应思如何提高体系容量，以适应全球化经济与公私混合治理型态的需要。大民法典的构想源于德国民事财产法的债物两条腿明显呈现一盛一衰，后者的根本错误在于在以动态关系和静态归属的二分掩盖了两种交易选择的本质，并以物权法定与债权自由来加大其差异。大民法典开放所有契约的自由，并改从落实自治本身和维护自治内含界线的二分进行体系化，各自都包含了属人（债的关系）和属物（物的关系）的选项，再从两类规范中提取财产通则的公因式，上承不以财产为限的总则，下启不以身份为前提的意定和法定关系，乃至以身份为前提的财产关系。

关键词  体系效益  大民法典  债物合流  意定关系  法定关系

4、民法典适用衔接问题研究

动态法源观的提出

王   雷

中国政法大学民商经济法学院副教授

摘   要  《民法典》适用衔接问题是民法法源理论面对的首要解释论课题。《民法典》并不是民法体系化的终点，反倒是民法和民法学再体系化的起点。《民法典》适用衔接主要聚焦《民法典》与原有民事基本法的关系、《民法典》与民商事特别法的适用关系、《民法典》与民商事司法解释的适用关系、《民法典》颁行后民商事指导案例的调适、《民法典》的时间效力等。须结合具体条文、立法变迁及编纂立法的特殊性，类型化讨论《民法典》适用衔接问题，实现对《民法典》的再体系化、再科学化，发挥《民法典》的体系效益，展现动态法源观。

关键词  民法典  适用衔接  再体系化  溯及力  动态法源观

5、担保人内部追偿权之向死而生

一个法律和经济分析

贺   剑

北京大学法学院助理教授

摘   要  担保人内部追偿权之有无，是私法上一道经典价值判断难题，长久以来聚讼纷纭。在合同约定阙如时，法律为何应当肯定或否定担保人之内部追偿权? 该问题并非混合担保独有，而见于所有担保，实为任意性规定之设计问题。基于对最大多数担保人意愿之分析，以肯定说为任意性规定，不仅契合意思自治即自由价值，亦符合效率，且无关乎公平。在解释论上，以上价值判断可融入对《民法典》第700条之历史或目的解释，与其他解释一道证成保证人之内部追偿权，并类推适用于混合担保等其他场合。

关键词  混合共同担保  意思自治  任意性规定  投机行为  代位权

6、再论调解及中西正义体系融合之路

黄宗智

中国人民大学法学院讲座教授

摘   要  从体现“移植主义”和“本土资源”之对立的两篇代表性著作的不同逻辑内涵出发，研究者有可能找到一种与两者都不同的研究进路：摆脱单一面和理想化的建构，尤其是西方演绎逻辑所建构的理想类型思维，采用超越简单二元对立的二元合一“实践逻辑”，并采用多元整体和历史回顾与前瞻愿想的视野来认识、理解中国古今的正义体系。这一探索特别聚焦于非正式调解和正式法院审判的并存以及两者间互动的“第三领域”，将其置于全球的比较视野中来突出古今中国（和来自“中华法系”传统的日本与韩国“东亚”国家）这方面与西方正义体系的深层不同，借此来指向一条超越中西二元对立、非此即彼的研究进路；进而从超越主观和客观、意志和结构二元对立的实践逻辑的认识论出发，通过考察中国古今正义体系整体的实际运作，来探索一条比中国传统法理和西方形式理性法理都更符合中国实际和需要的、融合中西的未来长远发展道路。

关键词  演绎逻辑  二元对立  实践逻辑  多元整体  历史回顾与前瞻愿想

7、从法学基础理论到法理学

田   夫

中国社会科学院国际法研究所副研究员

摘   要  法学基础理论源于国家与法权理论传统。该传统的研究对象是整个国家与法权，此即研究对象整体论；该传统强调剥削者国家与法权与社会主义国家与法权的本质区别，此即研究对象二元论。由研究对象二元论与整体论决定，国家与法权理论传统形成了“纵”的体系和“指导”型知识生产机制的基本特征。法学基础理论继承了上述特征。从二十世纪八十年代中期到九十年代中期，学者先后提出“一般法律”“一般法”等概念，用研究对象一元论取代了二元论，“纵”的体系消失，法学基础理论更名法理学；但研究对象整体论依然延续，以法理学的指导性为中心，发展出一般理论、基础理论、方法论三个面向，未来中国法理学的发展将围绕对这三个面向的争论进一步展开。

关键词  法学基础理论  法理学  研究对象  一般理论  方法论

8、立法能力的内涵、构成与提升

以人大立法为视角

宋方青

厦门大学法学院教授

摘   要  立法能力是国家治理能力的重要组成部分，是立法者在立法过程中完成立法目的、满足立法需求所体现出来的本领和能量，表现为立法的生产力。立法兼具政治性与法律性、专业性与综合性、理论性与实践性，需要综合性的立法能力作为支撑。立法能力涵括认知能力、决策能力、起草能力、协调能力、论证能力、审议能力、解释能力。立法能力问题需要置于宏观的宪法体制中加以考察。提升立法者的立法能力是一项系统工程，面对中国的问题，立法者立法能力的提升，有赖于对影响立法能力的制度、体制、机制等进行整体改进与完善。

关键词  立法能力  人大立法  立法质量  能力构成  能力提升

9、内部事务信息的确立、运用和发展

兼论与过程性信息的界分

杨伟东

中国政法大学法治政府研究院教授

摘   要  内部事务信息与过程性信息从有“名不正”之嫌到正式列入免除公开事项，源于契合国际惯例和保护行政有效运转利益的考量。然而，大量案例表明，“内部事务”与“过程性”本身指向笼统，涵盖性极广，内部事务信息与过程性信息相互勾连交织，难以有效区分，有必要进行重新界定。内部事务信息应限缩并更名为“纯行政内部信息”，主要指技术性、细节性信息，不公开的理由在于与公共利益、特定公民组织利益关系不大。过程性信息应为“机关及其人员的评价性信息”，公开将有损于行政内部有效交流和决定质量。

关键词  内部事务信息  过程性信息  妨碍行政有效运转

10、国务院的宪法地位

王贵松

中国人民大学法学院教授

摘   要  国务院的宪法地位形成于1954年宪法，也体现于现行《宪法》第85条。“中央人民政府”是国务院的概括性地位，系指国务院可对内对外代表国家，但不能由此推导出国务院享有概括性的统治权。作为“最高国家权力机关的执行机关”，国务院负责执行最高国家权力机关的意志，接受其监督，且不具有任何实质的反制手段，但这也并不意味着全国人大是国务院的上级机关。作为“最高国家行政机关”，国务院行使行政权，但并非行政权都归属于国务院；国务院领导的国家机关都是行政机关，所有的行政机关也应当实质性地接受国务院的领导。国务院的职权源自宪法和全国人大及其常委会的授予，“行政”只能是集合性概念，对“行政”采取消极说的界定并不妥当。在最高国家权力机关的执行机关与最高国家行政机关的关系上，应当首先确定应由最高国家权力机关决定的领域，国务院在非执行的领域可以享有一定的自主空间。虽然不能从国务院的宪法地位导出国务院的具体职权，但它能为国务院的权限划出一定的范围。

关键词  国家权力结构  中央人民政府  行政  执行  国家行政机关

11、正当防卫中法益侵害急迫性的存立根据与司法认定

李世阳

浙江大学光华法学院副教授

摘   要  正当防卫制度是法治国家原则上禁止私力救济的例外，该制度本身应当具备“严进宽出”的刑事政策功能。从基本权国家保护义务论出发，防卫权的发动应同时满足不足禁止与过度禁止这两个原则的要求。在规范论上，法益侵害的急迫性为正当防卫作为强许可提供了排他性理由。法益侵害急迫性与防卫限度是事前判断与事后判断的关系，防卫限度被限制在法益侵害急迫性所可能实现的侵害结果的范围内。在法益侵害急迫性的判断上，我国《刑法》第20条第3款规定的无过当防卫设置了急迫性的最高程度，同时也是发动防卫权的最低底线，除此之外的事由是否足以发动作为排他性许可的防卫权，应以防卫人与侵害人之间的关系为核心，对法益侵害的急迫性进行事前判断。

关键词  严进宽出  基本权国家保护义务  强许可  法益侵害急迫性

12、家事审判中职权探知的限度

傅向宇

西南政法大学高等研究院讲师

摘   要  我国家事程序正在从普通民事程序中分离。家事审判实行职权探知主义已系共识，但裁判资料的形成与事实调查权的具体配置，却仍处于理论盲区、制度空白、实务混乱的状态。“当事人权”作为分析工具，既可以从理论上区分中国以诉讼体制定义的诉讼模式论与大陆法系诉讼结构模式论下的辩论主义和职权主义，又可以从制度上厘清家事审判在职权主义原则下法官特有的事实调查权和当事人协助义务，与普通民事诉讼在辩论主义原则下的当事人自治及其例外情形，以及超越诉讼模式而基于诉讼主体地位无差别共享的“当事人权”及其相应的主体义务三者之间在适用范围、适用条件及法律后果上的差异，从而探求我国家事审判从普通民事诉讼体系中剥离后职权探知的限度。

关键词  家事案件  家事审判  职权探知  当事人权

13、食品安全监督抽检制度的规范建构

基于行政过程论视角的分析

范   伟

中国政法大学博士后研究人员

摘   要  食品安全监督抽检作为食品安全监管过程中的关键环节，肩负着发现食品安全问题和实施有效监管措施之衔接的重任。随着抽检范围和抽检数量的不断扩大，食品安全监督抽检面临的合法性危机日益严峻。行政行为形式理论研究范式下的既有研究，无论“行政确认说”抑或“行政调查说”都是对处于末端环节的检验行为之检视，无法完整揭示食品安全监督抽检过程性构造的全貌。行政过程论视野下的食品安全监督抽检包含着作为内部行政行为的行政抽样和作为具体行政行为的行政检验，其所形成的否定性检验结论通常作为实施后续行政监管措施（行政处罚为主）的主要事实依据。对此，食品安全监督抽检制度应当从创设准据、适用范围、程序规范和救济管道等方面建构合法性控制机制，以确保其能够持续作用于我国食品安全保障的系统工程。

关键词  食品安全监督抽检  抽样行为  检验行为  行政过程  合法性控制