《中外法学》2021年第2期 ▏目录 · 摘要

《中外法学》创刊于1978年，是北京大学法学院主办的法学核心期刊。学术者天下之公器。本刊恪守学术为公之理想，笃行学术观照现实之理念，为中外法律同仁提供一个言说、分享和对话之学术平台。我们将秉持学术公心，恪守学术公信，践行学术规范，坚守学术使命，原道古今，无问西东，记录法律共同体同仁不停歇的精神之旅。

目    录

代表作

1、宪法的性质：法律总则还是法律环境？      从宪法与部门法的关系出发陈景辉
2、网络版权内容过滤措施的言论保护审查崔国斌

论文

3、论著作权法的“宽进宽出”结构蒋   舸
4、自然人与法人的权利能力     对于法人本质特征的追问冯   珏
5、诉讼时效中断证明责任的中国表达霍海红
6、民事诉讼中诉之正当性审查袁中华

7、保证人地位事实论的重构与应用

周啸天

8、规范保护目的与构成要件解释

马寅翔

9、声誉制裁的当代图景与法治建构

王瑞雪

10、论行政协议变更解除权的性质与类型

章   程

11、法院如何支持股东的抽象股利分配请求

     来自197份商事裁决书的类型化分析

李建伟

12、地方政府财政重整与债务重组中的司法权

沈朝晖

视角

13、未遂犯的处罚根据      从比较法观点的思考陈子平
14、假新闻：是什么? 为什么? 怎么办?左亦鲁

内容摘要

1、宪法的性质：法律总则还是法律环境？

从宪法与部门法的关系出发

陈景辉

中国人民大学法学院教授

摘    要  近些年来，宪法的重要性日益得到认可，并且由于宪法是法律，于是宪法就与部门法发生了复杂的关联，其中主要体现在两个方面：一是部门法的合宪性审查，二是部门法是宪法的具体化。其中后者的意思是说，部门法的任务就是以具体化的方式来落实宪法要求。如果在法理学上考察宪法的性质，那么它将由实在法命题、概念命题和价值命题组成。认识到这一点，宪法就成为对法律环境的合理反应，而不是扮演法律总则的角色。如果宪法不是法律总则，宪法就无法要求部门法去实现将它具体化的任务，宪法的角色将只剩下对部门法的合宪性审查。

关键词  宪法  部门法  法律总则  法律环境

2、网络版权内容过滤措施的言论保护审查

崔国斌

清华大学法学院副教授

摘    要  网络版权内容过滤措施已经成为预防网络版权侵权的强有力工具，有望彻底改造现有网络安全港规则。它在过滤侵权内容的同时，也可能妨碍公众发表合法言论，引发言论保护方面的关切。由于版权侵权言论本身不受保护，同时“思想表达二分”、合理使用例外等版权规则已充分考虑言论保护的需求，决策者在设计内容过滤措施时无需考虑独立的言论保护抗辩。版权内容过滤措施属于内容中立的措施，应采用比较宽松的标准进行审查。只要网络服务商将过滤对象限制在复制作品实质部分后的传播行为，选择合理的内容过滤标准，并配以必要的人工补救措施，则内容过滤措施能够通过言论保护规则的审查。另外，网络服务商主动过度过滤的可能性微乎其微。版权内容过滤虽然属于限制言论的事前措施，但并不会实质增加公众发表合法言论的成本。从言论保护的角度看，版权法要求部分网络服务商承担版权内容过滤义务，是合理的制度选择。

关键词  版权侵权  内容过滤  言论保护  间接审查  事前限制

3、论著作权法的“宽进宽出”结构

蒋    舸

清华大学法学院副教授

摘    要  著作权直接侵权责任成立的体系化分析框架由客体、权能与限制环节构成。该分析框架应当遵循“宽进宽出”的总体思路。“宽进”指放宽准入，让非典型客体和非典型利用方式进入著作权法视野，旨在利用著作权分析框架的认知优势来应对海量信息成果带来的界权挑战，而不是为了扩大保护范围。为了平衡创新者与利用者的利益，著作权分析框架还需“宽出”，允许那些有利于社会福利增长但难以获得许可的分散化和非标准化利用行为免于承担侵权责任。“宽进宽出”的规范寓意包括不过分抬高作品门槛、将临时复制视为复制、将深层链接纳入信息网络传播权范围，以及引入合理使用一般条款。将客体、权能和限制环节以体系化方式进行解读，有助于促成著作权法解释论向功能主义方向发展。

关键词  著作权  作品构成要件  专有权利  合理使用

4、自然人与法人的权利能力

对于法人本质特征的追问

冯    珏

中国社会科学院法学研究所副编审

摘    要  个体与共同体的关系是民事主体理论与制度的核心内容。市民社会将个体与共同体的积极联系委于任意，对于人格体之理性提出了超过以往任何社会的期待和要求。在此背景下，权利能力取代人格，构建个体与共同体的关系，并成为承载人格体理性能力的概念。为了克服生物人意志天赋不均的结构性障碍，法学通过行为能力概念在具体经验领域判断具体的理性能力，维持了权利能力概念承载抽象理性能力的功能。生物人扮演组织角色的可能性，使得组织可以生物人独占的意志为基础，从生物人的不自由中获得自身的自由。与自然人需要不断磨砺自己在法律交往中的目的导向理性能力不同，法人需要磨砺的是其相对于自然人所取得的独立性。法人相对于自然人的独立性是其内在自由的外显或“定在”，法人权利能力的核心构造将围绕此种独立性而展开。

关键词  自然人  法人  权利能力  行为能力  独立性

5、诉讼时效中断证明责任的中国表达

霍海红

浙江大学光华法学院教授

摘    要  在大陆法系国家或地区，诉讼时效中断的证明责任分配通常不是问题，但在我国理论界和实务界则分歧严重。权利人承担诉讼时效中断的证明责任，符合“规范说”的理论逻辑，符合《民诉法解释》第91条的证明责任分配规则，也符合诉讼时效制度的激励目标。反对“权利人承担”而主张“义务人承担”者，或者过高估计了权利人与义务人证明负担的不均衡，或者因朴素道德而对义务人存有“偏见”，或者因时效期间过短而为权利人提供“优惠”，或者过度强调了权利人的证据意识不足问题。中国法上诉讼时效中断证明责任分配的实践及其争议表明，对“规范说”和《民诉法解释》第91条的准确理解与适用，仍然任重而道远。随着《民法典》的颁布和实施，理论界与实务界协同关注证明责任和要件事实，以便促进《民法典》的精准实施，显得尤为迫切和重要。

关键词  诉讼时效  中断  证明责任  抗辩  再抗辩

6、民事诉讼中诉之正当性审查

袁中华

中南财经政法大学法学院副教授

摘    要  以主张责任的视角审视，可以发现大量实务案件中原告的事实主张都存在不恰当或者不充分的问题，对此最为恰当的司法应对措施为诉的正当性审查制度。诉的正当性审查原理要求原告应当就其承担主张及证明责任的事实进行实质性主张。其相关的审查、释明和驳回诉讼请求等制度构建的理论基础则在于辩论主义、法律观点指出义务以及诉讼效率。为更好地提升诉讼效率和诉讼公正，应当建立诉的正当性审查制度及其相应的配套的争点整理程序，并从解释学上明晰事实主张的具体化要求，以及民法典中核心请求权基础规范的要件事实。

关键词  正当性审查  主张责任  要件事实  法律观点指出义务

7、保证人地位事实论的重构与应用

周啸天

山东大学法学院教授

摘    要  对于保证人地位的界定标准，我国存在规范论与事实论的对立。规范论存在缺陷而不应被采纳，事实论的理论进路尚存困境，亟待重构。立基于不真正不作为犯在归因上的开放式与归责上的主体限缩式结构，以我国刑法分则条文中的选择身份为参照点，能够析出“基于选择而事前现实地支配法益”这一保证人地位界定标准。在理论上，该标准能够明确界分作为犯、不真正不作为犯、真正不作为犯三者，且能够解决围绕先行行为所产生的理论争议；在实践上，该标准有助于我国在审判中做到罪刑相适应，且能够合理区分不作为的参与形态。

关键词  规范论  事实论  归因  归责  现实支配

8、规范保护目的与构成要件解释

马寅翔

华东政法大学刑事法学院副教授

摘    要  在当前刑法学研究中，规范保护目的一词至少涉及三个场域：指涉法益的规范保护目的、指涉过失犯结果归属原理的规范保护目的以及指涉构成要件适用范围的规范保护目的。在对构成要件进行解释时，不乏观点将指涉法益的规范保护目的作为讨论重心，提倡一种以法益为中心的目的论解释，从而将指涉法益的规范保护目的与指涉构成要件适用范围的规范保护目的混为一谈，导致以法益的确定替代构成要件的解释，最终不当地为类推性的入罪化解释提供了学理支持。这种方法论的法益概念困囿于法律道德主义思维，存在着整体判断、循环论证、僭越立法等严重弊端，使法益概念本应具有的自由主义精神消失殆尽，并使刑法教义学丧失了批判品格。应抛弃指涉法益的规范保护目的所具有的入罪化解释功能，强调其在建构出罪化事由方面所具有的无法为比例原则所取代的作用，亦即应否认方法论的法益概念，提倡批判性的法益概念。

关键词  法益保护  目的解释  结果主义  比例原则  违法阻却事由

9、声誉制裁的当代图景与法治建构

王瑞雪

南开大学法学院副教授

摘    要  声誉制裁是公权力主体披露相对人负面信息、降低相对人社会评价的行为。在通报批评等“一事一议”的传统形式之外，声誉制裁在政府信息公开、企业信息公示与社会信用体系建设等制度的掩映下，以常态化的违法事实公布、负面信息记入信用档案和向相对人施以各类负面标签等形式自动化、普遍性地展开。声誉制裁存在信息范围过广、制裁效果过重、修复难度过大等问题，结构性地压缩了行政裁量空间以及宽容、激励等制度的空间。公权力主体应当将“保护相对人声誉”作为重要的公法价值，扭转针对相对人声誉信息以“披露为原则、不披露为例外”的现实作法；限缩声誉制裁的适用范围，选择恰当的声誉制裁形式；设置有意义的程序装置，保障相对人的程序性权利；完善声誉修复与救济机制，保护相对人未来发展的能力。

关键词  声誉  声誉制裁  信息公开  社会信用体系

10、论行政协议变更解除权的性质与类型

章    程

浙江大学光华法学院讲师

摘    要  《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》明确了基于行政优益权的变更解除权，并以此为中心设置了相应的诉讼请求和判决类型。但行政优益权的规定在本身要件不明的同时，还缺少从协议性出发观察变更解除类型的视角，此种规定方式不仅可能导致司法实践中协议的自治性受到不当限制，也会形成公益保护的漏洞。欲矫正此一偏误，须完整构建行政协议变更解除权体系，区分不同的类型和层次，适用相应法域的实体法与诉讼法规范。

关键词  行政协议  单方变更解除  行政优益权  情势变更  诉讼类型

11、法院如何支持股东的抽象股利分配请求

来自197份商事裁决书的类型化分析

李建伟

中国政法大学民商经济法学院教授

摘    要  考察司法在“法律与商业”之间的干预立场，最佳试金石非抽象股利分配之诉莫属，因为这需要法官代替商人做出一项商业决策，裁决需要包含分配股利的方式、额度与时间等内容，不仅意味着司法干预商业力度的实质性深化，更考验法官并不擅长的商业智慧。此类司法裁决需要回答两个问题：何种事由支持原告诉请？如何支持之？基于裁决的类型化实证分析发现，关于问题一，法院的整体立场保守，一般不倾向于支持，但少数支持的裁决在适用事由上多有创新之举，裁判困境主要来自问题二，判令公司分配某个金额的股利成为普遍做法，但妥当性受到质疑。在“商业与法律”之间的司法裁判纠结面前，理论研究给予法官的最好帮助是裁判方法的发现与指导。

关键词  股利分配  抽象请求权  商业与法律  股东压制  裁决方式

12、地方政府财政重整与债务重组中的司法权

沈朝晖

清华大学法学院副教授

摘    要  地方政府债务困境须进行财政重整与债务重组。在根据《预算法》所建立的地方政府债务风险应急处置机制中，行政权（行政处置）发挥应急、救急与整顿追责之功；制度设计者却遗忘司法权，忽略司法权在地方政府债务困境事后处置体系中的应有角色与积极功能。行政权和司法权各有其比较优势。中国地方政府债务风险事后处置机制应增加司法权维度，行政权和司法权协同分工、共同发力，建立行政权—司法权协同的混合模式。它是制度比较优势的结合，符合中国制度改革的路径依赖和制度资源，且司法权维度的事后机制将产生积极的事前效果，特别是强化事前的预算约束，强化中央不救助的可信承诺和破解道德风险。司法权维度的引入遵循行政—司法分权的宪政原则，实行有限司法权原则；司法权在制度空间发挥自由裁量权，有力地反制地方政府债务困境的发生。司法权的功能运作具体表现在司法重整程序的全流程上，包括受理条件的司法审查、重整计划草案的批准与重整计划实施的司法监督。

关键词  地方政府债务  财政重整  债务重组  司法权

13、未遂犯的处罚根据

从比较法观点的思考

陈子平

西北政法大学特聘教授

摘    要  在探索中国大陆地区刑法有关未遂犯的处罚根据时，有必要从比较法（德国、日本、中国台湾地区“刑法”）的视角加以比较分析与思考。目前大陆地区讨论相关问题的文献，多数以日本学说作为依归（采客观未遂论），少数则以德国学说作为依归（采主观客观混合未遂论），而忽略了二者在思维上根本的差异、不同以及与大陆地区刑法规定的合致性，此亦形成目前学说见解紊乱的因素之一。实际上，大陆地区刑法有关未遂犯的处罚根据，是以主观未遂理论为基础而辅以客观未遂理论的折衷立场。虽然表面上与多数德国学说主张的主观客观混合未遂理论相同，但实质上在客观面存在差异。德国的混合理论的客观面乃“法秩序的危殆化”，而大陆地区的混合理论的客观面则为“法益侵害的危险性”或“结果发生的危险性”。

关键词  主观未遂论  客观未遂论  主观客观混合未遂论  不能犯  中止犯

14、假新闻：是什么？为什么？怎么办？

左亦鲁

北京大学法学院助理教授

摘    要  假新闻是近年全球范围内的火热现象。它之所以会在2016年前后爆发，有技术、心理、经济和政治社会学四方面的原因。对假新闻进行治理，应从假新闻生命周期的三个关键主体——制造者、消费者（公众）和传播者（平台）——入手，综合运用法律、技术、市场和规范手段。改革以美国《1996年传播风化法》第230款为代表的第一代互联网立法对平台责任的规定则可能成为其中关键。此外，打击假新闻与经典表达自由原则和理论间存在张力，真治理假新闻同样需要一场表达自由的再平衡。

关键词  假新闻  谣言  网络规制  平台责任  表达自由