《中外法学》2022年第1期| 目录 · 摘要

《中外法学》创刊于1978年，是北京大学法学院主办的法学核心期刊。学术者天下之公器。本刊恪守学术为公之理想，笃行学术观照现实之理念，为中外法律同仁提供一个言说、分享和对话之学术平台。我们将秉持学术公心，恪守学术公信，践行学术规范，坚守学术使命，原道古今，无问西东，记录法律共同体同仁不停歇的精神之旅。

目    录

特稿

1、“全域数字法院”的构建与实现李占国2、论中国古典政法传统     黄文艺  邱滨泽

专题：平台反垄断

3、平台经济领域的反垄断法实施
      以经济效率目标为出发点
李    剑4、反不正当竞争法“权利”与“利益”双重客体保护新论   龙    俊5、平台扼杀式并购的反垄断法规制
                                          王    伟
专论

6、平台用工劳动权益保护的立法进路谢增毅7、集体建设用地制度改革的征税与征收模式辨析 黄   忠8、法庭警察权研究占善刚
9、独立行政公益诉讼法律规范体系之构建王春业
10、作为劳动基准的个人信息保护 王   倩

11、过失犯中被害人的作为义务与自我负责的边界

马卫军

12、论利益归属对犯罪参与类型界分的影响

        以财产性犯罪为中心

秦雪娜

青年

13、论著作权法的范式转换
       从“权利”到“行为规制”
丁文杰
14、情理推断在刑事证明中的规范运作
        以事实证成理论为分析框架
王星译

内容摘要

1、“全域数字法院”的构建与实现

李占国

浙江省高级人民法院院长

摘    要  近年来中国互联网司法发展取得了显著成效，为建设一种全新的法院样态——“全域数字法院”提供了可能。与既往的法院信息化建设不同，“全域数字法院”是一场重塑性的制度革命，它以线上线下深度融合、内网外网共享协同、有线无线互联互通为基本要求，更加注重系统集成与数字赋能，更加注重流程再造与制度重塑，更加注重全面数字化与高度智能化，运用“技术+制度”为实现更高水平的公平正义注入新效能。建设“全域数字法院”，主要路径是通过“平台化建设”“无纸化转型”“智能化赋能”三阶段，打造全生命周期的司法平台，提供全时空在线的司法服务，构建全流域智能的司法模式，驱动司法制度的全方位变革，并最终实现司法领域从数字赋能到制度重塑的革命性变革。

关键词  全域数字法院 平台化 无纸化 智能化 制度变革

2、论中国古典政法传统

黄文艺  中国人民大学法学院教授

邱滨泽  吉林大学司法文明协同创新中心博士研究生

摘    要  古典政法传统是秦汉以来中国政治法律领域形成的一整套相对稳定的意识形态、制度安排和治理实践。“政”“法”关系是古代政治家、思想家思考治国问题的重大主题，产生了一系列独具特色的理论认识。广义上的“政”“法”关系，表现为政必有法、为政以法、法依政行、政法同构、政法互动。狭义上的“政”“法”关系，即“政”“刑”关系，表现为政刑一体、政主刑辅、政先刑后、政刑互补。历经长期的演进，古典政法传统形成了多元一体的政法场域、太平盛世的政法理想、统分结合的权力构架、互动互塑的政社关系、综合施治的治理模式、奉法循理的官吏队伍等基本样态。古典政法传统蕴含的民为邦本、天下太平、变法图强、综合为治、防患未然、情理法融合等思想值得今人借鉴。

关键词  政法传统 政法场域 太平盛世 综合治理

3、平台经济领域的反垄断法实施

以经济效率目标为出发点

李剑

上海交通大学凯原法学院教授

摘    要  在平台经济领域，欧盟和美国反垄断法实施力度有很大差异，中国也明显呈现出两个阶段。这种差异需要解释，而经济效率目标构成了理解的出发点。通过福利标准，经济效率目标建立了统一、确定的分析框架。但这一分析框架也受到诸多因素的约束，并面临平台经济的挑战。《反垄断法》虽然明确了经济效率目标，但没有清晰的福利标准。当前对平台企业的高强度执法，更多是追求非经济效率目标的结果。作为多目标法律，非经济效率目标使得《反垄断法》更具现实回应性。不过，要实现更好的实施效果，仍需要完善的反垄断法制度，并在个案中进行更充分地说理。

关键词  平台经济 经济效率目标 福利标准 反垄断

4、反不正当竞争法“权利”与“利益”双重客体保护新论

龙俊

福建师范大学法学院副教授

摘    要  “权利一元保护”与“利益一元保护”是学界对反不正当竞争法（反法）保护客体的一般概括，且建基于反法“利益一元保护”通说之上的知识产权法往往具有适用上的优先性。但是，从反法的历史血统、利益与权利的转化程式以及现行反法的规范实践来看，利益与权利双重保护更符合反法的客观实际：在历史演化层面，反法虽从民法中分离，但本质上却承继了传统民法中权利与利益双重保护的血统；在转化程式上，反法伴随着“利益—法益—应然权利—法定权利”的转化路径而形成一种“随动关系”，既为这一“过程利益”提供保护，又将作为“转化节点”的具体“法益”和“权利”以实定法的方式确立下来；在规范实践方面，作为法益保护的经营者利益以及社会公共利益、作为应然权利的商誉权、作为从应然权利向法定权利成功转型的商业秘密权，以及作为法定权利的消费者知情权等客体均得到了反法的实际承认。在双重客体保护论的基础上，反法中的诸多疑难问题均可获得进一步释明。

关键词  利益 权利 商业秘密 一般条款 反不正当竞争法

5、平台扼杀式并购的反垄断法规制

王伟

清华大学法学院博士研究生

摘    要  全球大型数字平台通过“复制、收购与扼杀”的策略扼杀并购了大量初创企业，引发了创新赛道垄断的顾虑。初创企业并购通常不会引起显著的市场结构变化，但随着时间推移，平台“切香肠式”的扼杀式并购，在扼杀潜在竞争对手、强化自身市场支配地位的同时，更会扭曲长期创新供给，致使未来市场可竞争性丧失。而并购效率改进收益的消亡、创业者奖励作用的证伪与动态竞争约束工具的全面失灵，进一步要求反垄断执法机构应摒弃目前普遍不作为的监管做法，及时识别与规制平台扼杀式并购。对此，有必要引入内部文档调查、并购价格组成分析等并购动机过滤机制，识别出那些出于消除未来竞争威胁或扼杀潜在迭代式创新目的的初创企业并购；同时，通过引入补充性的申报门槛、设定更具针对性的审查补救措施与授权必要的事后调查，将能有效地遏制平台资本的无序扩张，为初创企业创造一个不受主导平台扼杀式并购威胁的现代化营商环境。

关键词  数字平台 扼杀式并购 初创企业 反垄断 假阳性错误

6、平台用工劳动权益保护的立法进路

谢增毅

中国社会科学院法学研究所研究员

摘    要  我国互联网平台工人数量多达数千万,且增长迅速。平台工人面临身份不明确、工作时间长、收入不稳定、职业伤害保障缺失、算法运行不合理等突出问题。由于平台用工的特殊性，现有劳动法及其司法实践难以为平台工人提供有效保护。近年来，越来越多的国家，包括美国、法国、意大利等对平台工人进行了专门立法。我国有必要出台平台工人权益保护专门立法。平台工人权益保护立法的基本思路是确保符合“劳动者”标准的工人得到劳动法保护，并为一般平台工人提供基本劳动权益保障。立法应通过劳动关系举证责任转移规则，使平台工人身份得到正确归类。平台工人的基本权益内容应根据所有工人应享有的基本权益、平台用工的灵活性以及平台主要依靠算法运行的特点而设计，应赋予平台工人平等就业、职业安全卫生、工资、工时、加入工会和集体协商等方面的权利，以及与算法相关的权利。

关键词  互联网平台 平台工人 劳动者 算法 新就业形态

7、集体建设用地制度改革的征税与征收模式辨析

黄忠

西南政法大学创新型国家建设法治研究院教授

摘    要  我国集体建设用地制度改革正面临“征收+出让”抑或“入市+征税”的模式选择难题。由于在公共基础设施成本与收益的测算、土地自然增值与非自然增值的区分以及土地增值税的税基、税率确定上存在诸多困难，征税模式在回收公共基础设施投资和实现地利共享的目标上不占优势。而且，集体经营性建设用地入市还面临后续经营上的不确定性，从而会对公共基础设施投资的回收和地利共享目标的实现带来更大风险。实际上，征税和征收绝非截然对立，土地增值税在性质、功能和效果上与土地征收有相似性，人为拔高征税地位，认为其比征收更文明的观点并不科学。因而，我们尚不能断定征税必然优于征收，故集体建设用地制度的改革仍需因地制宜，让“征收+出让”与“入市+征税”两种模式相互竞争、借鉴，并在地尽其利、地利共享的目标下获得融贯发展。

关键词  征收 土地出让金 征税 土地增值税 集体建设用地

8、法庭警察权研究

占善刚

武汉大学法学院教授

摘    要  法庭警察权乃法院为维护法庭秩序及审判的威严所享有的采取秩序措施及施加秩序罚的权力。法庭警察权有妨害预防作用、妨害排除作用与妨害制裁作用三种基本形态。基于法庭秩序维护的实效性与法庭警察权实施基础的客观实在性，法庭警察权依附于裁判权，由担当裁判权的法院行使。法庭警察权以功能意义上的法庭为其实施的时空范围，以妨害法庭秩序及审判威严的行为及状态为规制对象。对于妨害法庭秩序的行为实施何种作用形态的法庭警察权取决于法院的合目的性裁量，应受比例原则的规制。法庭警察权在我国由三大诉讼法分别规范，不仅未能科学地体认法庭警察权的性质，也未能正确地廓清法庭警察权应有的实施边界，加剧了司法实务中法庭警察权制度适用之乱象，亟待统一立法构建。

关键词  法庭 法庭警察权 裁判权 平等原则 比例原则

9、独立行政公益诉讼法律规范体系之构建

王春业

河海大学法学院教授

摘    要  在诉讼目的、提起主体、受案范围、举证责任、诉前程序等方面，行政公益诉讼都与普通行政诉讼有巨大差异。行政公益诉讼虽被置于《行政诉讼法》之中，但后者无法为前者提供一套有效的适用规则。必须在《行政诉讼法》之外另行构建独立的行政公益诉讼规范体系。主观诉讼与客观诉讼之分为构建行政公益诉讼法律规范体系提供了理论基础。《行政诉讼法》所确定的行政诉讼具有主观诉讼倾向，以权利救济为目的；而行政公益诉讼则是典型的客观诉讼。为此，有必要建立以客观诉讼为基础的独立行政公益诉讼法律规范体系，制定专门的行政公益诉讼法，明确行政公益诉讼特有的内容，对诉前程序进行适度司法化，并建立预防性行政公益诉讼，为行政公益诉讼量身定做法律依据。

关键词  行政公益诉讼 主观诉讼 客观诉讼 行政公益诉讼法

10、作为劳动基准的个人信息保护

王倩

同济大学法学院副教授

摘    要  劳动者的个人信息保护问题存在特殊之处，具体表现为资强劳弱和人格从属性背景下知情同意规则的失灵、工作数字化后劳动者被透视和被操控的风险、有组织生产的合作关系中个人信息处理的需要，因此不能完全适用《个人信息保护法》的一般规则。劳动基准法已经纳入立法规划，在其中就劳动者个人信息保护做专门规定，这是对数字时代人权保护新挑战的回应，对于其他劳动基准的实现也有重要意义。在劳动关系中仅遵循私法路径不足以保护个人信息，还需要配备公权力保障，劳动基准法的双重保护机制也契合了这一需求。作为劳动关系中保护个人信息的特别法，劳动基准法的相应条款应该考虑如何对一般规则进行调整，包括限制知情同意规则的适用，满足人力资源管理的正当需求，修改删除权、可携带权和自动化决策条款，协调主管机构、救济方式和法律责任。由于“必需”是一个语境依赖型概念，将来还应该通过配套文件来规制工作场所的视频监控等典型的应用场景。

关键词  劳动基准法 个人信息保护 数字化 人力资源管理

11、过失犯中被害人的作为义务与自我负责的边界

马卫军

兰州大学法学院副教授

摘    要  被害人自我答责理论强调自我决定，从而保障个人自由。法所关注的领域，是交往性的契约领域。非契约领域，属于个体的自治空间。刑法并不关注发生在“自我管辖领域”内的“侵害行为和侵害结果”。在自治领域，被害人应当确保“结果的不发生”。对参与被害人“自我管辖领域”内的行为，立足于限制的正犯概念和共犯的二元参与体系的概念，能够在教义学上得到准确解读。义务人在事实上有防止结果发生的可能性、义务履行与利益损害不能显著失衡、不能以生命为代价履行义务、人身保护与财产保护义务的“强制力”应当有别，是考量作为义务边界的因素。超出财产保护义务履行范围的，义务人完全进入到了自我管辖的空间。对于造成的损害结果，由被害人答责。超越人身保护义务的，应区分职业义务人与非职业义务人，分别对待。行为人创设的风险与职业义务人伤亡之间存在紧密关联之时，属于急迫性风险，由行为人答责。职业义务人正常履行职业义务的，属于职业性管辖。职业义务人发生误判之时，不能由职业义务人自我答责。无义务者实施保护行为造成损害的，应该对侵害结果自我答责。

关键词  过失犯 作为义务 自我决定 自我答责 边界

12、论利益归属对犯罪参与类型界分的影响

以财产性犯罪为中心

秦雪娜

北京理工大学法学院副教授

摘    要  中外司法实务在区分核心和次要的犯罪参与类型时，惯常地考虑参与人的利益归属情况。特别是对于财产性犯罪，直接突破了以构成要件为中心的区分模式，格外侧重于参与人对经济利益的归属。对此，学界尚未进行充分的理论诠释。在肯定利益归属影响论的基础上，将利益归属作为综合区分标准的影响因子之一的做法，不具有体系理性；将利益归属作为认定参与行为发挥的客观作用的间接事实，未体现关联性；将利益归属作为认定参与人主观意思的情状证据，不具有明确性。犯罪参与类型的区分标准具有递进序列的主客观层次，在确认参与人具有实施构成要件的具体行为能力的基础上，利益归属是推定参与人是否具有实施构成要件的行为意志的间接事实。财产性犯罪具有强烈的追求利益的经济性格，以利益归属推定参与人实施构成要件的行为意志，在财产性犯罪中具有更可靠的推定效果。

关键词  利益归属 犯罪参与类型 行为意志 财产犯罪

13、论著作权法的范式转换

从“权利”到“行为规制”

丁文杰

复旦大学法学院讲师

摘    要  现行著作权法条文的构造具有浓厚的自然权理论色彩，重视对著作人身权的保护，且在处理著作财产权时拘泥于物权构造。静态思维的权利范式缺乏体系化思维，将著作权误解为对作品这一无体“物”享有的权利。然而，著作权的本质是行为规制，其对私人行动自由的限制程度较高。因此，著作权法的思维方式也需要从静态思维的权利范式转向动态思维的行为规制范式。动态思维的行为规制范式，既可以纠正政策形成过程中的利益倾斜问题，也可以弥补著作权法条文与使用者普遍认知之间的偏差。

关键词  著作权法 静态思维 动态思维 权利范式 行为规制范式

14、情理推断在刑事证明中的规范运作

以事实证成理论为分析框架

王星译

华中科技大学法学院讲师

摘    要  情理推断是以经验知识为前提的推论，其在司法证明中的作用是必要但危险的。我国现行印证证明模式中并没有包容情理推断的空间，但其却在实践中隐性运作，同时因缺少约束机制而易于导致权力滥用甚至恣意裁判。为化解合法性与正当性危机，有必要规范情理推断在司法证明中的运作。然而，传统印证证明理论的外部视角，无法描摹司法证明的全貌，可以引入一种内部观察视角作为补充。司法证明在结构上是包含价值判断的论证式经验推论，事实认定因而具有似真性。在似真性证明的制度语境中，情理推断作用于从证据命题推导出案件事实的证明过程之中，辅助裁判者认定并证成对事实的确信。在该事实证成的理论分析框架中，情理推断的规范运作需要以认知开放的竞争性论辩程序为场域，以包容性的证明方法体系为前提；为防止权力滥用，还应给裁判者施加事实证成义务。

关键词  情理推断 司法证明 事实证成