《中外法学》2022年第3期 | 目录 · 摘要

《中外法学》创刊于1978年，是北京大学法学院主办的法学核心期刊。学术者天下之公器。本刊恪守学术为公之理想，笃行学术观照现实之理念，为中外法律同仁提供一个言说、分享和对话之学术平台。我们将秉持学术公心，恪守学术公信，践行学术规范，坚守学术使命，原道古今，无问西东，记录法律共同体同仁不停歇的精神之旅。

目    录

代表作

1、达摩治国：阿育王与印度佛教法文化鲁    楠2、从当事人的诉讼策略看清代“讼费高昂”书写的话语性特征     尤陈俊

特稿

3、环境法典编纂视阈中的人与自然吕忠梅专论

4、论我国的法定机构叶必丰5、立法修改视角下的技术措施保护范围 王    迁6、专利确权的属性重释与模式选择李雨峰
7、个人信息保护的反垄断法视角张占江
8、类型化视角下诉讼请求合并的程序展开 段文波

9、未成年人保护立法的理念与制度体系

叶小琴

10、司法认同的期望象征

        反思“无偏倚性”程序策略

陈洪杰

11、刑事合规与认罪认罚从宽的融合

        企业合规从宽制度研究

孔令勇

青年

12、宪法社会权性质的教义学探析刘馨宇
13、商法的祛魅
        经由企业经营组织建构商事法律关系
施鸿鹏14、《淡新档案》所见清代地方司法裁判依据张一民

内容摘要

1、达摩治国：阿育王与印度佛教法文化

鲁楠

清华大学法学院副教授

摘    要  孔雀王朝是古代印度首个统一的中央集权帝国，阿育王是孔雀王朝的第三位君主。阿育王通过吸收并改造以佛教法文化为代表的思想资源，设计并实施了达摩治国方略，将转轮王理想与现实主义治国术结合，实现了伦理与政治的新综合。这种新综合方案借助佛教法文化和其它沙门思想提升王权，使王权与官僚体系紧密配合；借助佛教法文化塑造新伦理，创造具有包容性的统治意识形态；通过佛教法文化缓和现实主义治国术的严酷，形成张弛有度的统治格局。但由于阿育王的达摩治国偏离婆罗门教主流文化，加之孔雀王朝的文化差异和政治离心作用，使这一治国方略遭遇危机。印度建国后，阿育王轮作为国家政治象征，包含统一、包容、和平、共和与文明五重政治想象，融入了现代印度法文化当中。

关键词  孔雀王朝  阿育王  达摩  佛教法文化

2、从当事人的诉讼策略看清代“讼费高昂”书写的话语性特征

尤陈俊

中国人民大学法学院副教授

摘    要  清代的许多文献常常概括性地声称打官司的费用非常高昂，以至于往往会让诉讼两造倾家荡产。这种被官员和士大夫们大力宣扬的说法，不仅成为当时社会中广为流传的刻板印象，而且还直接影响到当代的许多研究者对此问题的认识。在清代，由于吏役收取司法陋规的作法在各地方衙门中的广泛存在，打官司的费用对于许多普通民众来说确实会是一笔相当大的开销，但也未必皆是实际沉重到让人完全无法承受。对清代讼费“高昂”程度的重新检视，需要看到有许多当事人采用了一些内含着某种经济理性的诉讼策略，例如“图准不图审”“官司打半截”，又或者多人分摊讼费，从而在不同程度上实际降低了司法陋规所带来的经济压力。在面对清代史料中那些关于“讼费高昂”的说法时，我们需要同时注意到“讼费高昂”书写作为一种特殊话语所具有的微妙功能，进而发掘其书写者和主要言说者的主观意图。

关键词  讼费高昂  司法陋规  诉讼策略  经济理性  话语性特征

3、环境法典编纂视阈中的人与自然

吕忠梅

中国法学会副会长

摘    要  法典编纂者所秉持的人类观、自然观，构成环境法典的“前见”，是环境法典编纂研究必须首先解决的立法哲学问题。环境法典中的人，集自然属性与社会属性于一身，经由从生态系统居民到地球村居民、从当代人到后代人的演变，其人性标准由理性经济人拓展至“生态理性经济人”。环境法典中的自然，呈现出“资源—环境—生态”三个面向，三者均为人类生存发展所必需的自然条件，但其对人的生存和发展的作用各不相同。环境法典应以全新人类观、自然观为基础，将可持续发展、生态文明的哲学观念转化为具体的价值取向，通过重构法律关系的方式将“生态理性经济人”假设与“一体三面”的生态环境概念体现为人们具体的权利义务。

关键词  环境法典编纂  生态理性  经济人  生态环境  可持续发展

4、论我国的法定机构

叶必丰

上海交通大学凯原法学院教授

摘    要  我国内地的法定机构源自深圳的探索，现多设于自贸区、高新技术开发区。它是独立于行政编制、事业编制和企业编制的新型公共管理组织，属于非营利性的专门目的公法人。它经地方性法规或地方政府规章规定，由政府设立，根据授权或委托获得行政职权或代为行使行政职权。法定机构基于授权而成为授权行政主体，基于职权委托而成为职权行政主体。法定机构受政府或其设立的机构领导，大多按决策和执行二分制结构组织，具有一定的灵活性。法定机构适合作为区域合作的管理机构，可以构成《地方各级人民法代表大会和地方各级人民政府组织法》第80条规定的“区域协同发展工作机制”。

关键词  法定机构  公法人  授权  职权委托  区域合作

5、立法修改视角下的技术措施保护范围

王迁

华东政法大学教授摘    要  2020年《著作权法》直接纳入了《信息网络传播权保护条例》对技术措施的定义，导致防止未经许可运行计算机程序的“接触控制措施”和防止未经许可复制作品的“版权保护措施”被排除出保护范围，导致难以对计算机程序提供有效保护和与国际条约不符的后果。在再次修改《著作权法》之前，对此问题只能通过《著作权法实施条例》或司法解释对技术措施的扩大“解释”加以解决。2020年《刑法》规定规避技术措施入罪的用语在字面上未纳入对技术措施提供规避手段的行为，导致大大缩减了对技术措施的保护范围，使该条款基本失去意义。应根据《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》中相同用语之间的关系，将《刑法》中的该用语解释为涵盖提供规避手段的行为。关键词  技术措施  接触控制措施  版权保护措施  直接规避  提供规避手段

6、专利确权的属性重释与模式选择

李雨峰

西南政法大学民商法学院教授

摘    要  发明创造获得专利权之后，对专利权效力的审查存在行政和司法两种确权模式，多数国家以一种模式为主，辅之另外一种模式进行矫正。我国专利确权采取的是行政模式，产生了程序冗长、关联诉讼、角色错位等问题。从申请人角度看，专利确权反映的是发明创造最终应否获得专利权的问题；从确权机构角度看，专利确权体现了行政确认的属性，具有一定的财产管理性质。就专利权而言，发明人的贡献是权利基础，国家专利行政机构的“登记”是行政确认，具有划定权利边界的功能。在管理知识财产的方法上，存在着事先管理和事后管理两种方法，不同的财产形态采取了不同的管理方法。在国家专利行政机构和司法机构之间，对专利采取哪种管理方法，重要的考量要素是效率。我国《专利法》应当引入司法确权，对其权限进行合理配置，以克服行政确权的局限。

关键词  专利确权  司法确权  确权属性  财产管理 二元模式

7、个人信息保护的反垄断法视角

张占江

上海财经大学法学院教授

摘    要  市场双重结构失衡，使得对隐私的个人保护（私法）、国家保护（公法）存在着明显不足，亟需作为市场修复机制的反垄断法支援。反垄断法关注隐私侵害并不是对其内在机理的颠覆。从一开始，它就被定位为对竞争的保护，而非与某项特定的消费者福利挂钩。芝加哥学派“唯价格论”使得非价格损害被遗漏，限缩了反垄断法的视野。新布兰代斯学派主张的以结构关切为核心的竞争保护观，则为反垄断法适应隐私保护的需求铺平了道路。反垄断法融入个人信息保护法律体系，在填补了个人保护、国家保护的缺口之外，还激活了自我控制规则和丰富了国家保护层次。这种融入绝非简单的制度拼接，而是需要对不同保护机制之间潜在的冲突进行调和，最终形成多种保护机制的携手并进。

关键词  双重失衡  个人信息保护  反垄断法  新布兰代斯学派  结构关切

8、类型化视角下诉讼请求合并的程序展开

段文波

西南政法大学比较民事诉讼法研究中心教授

摘    要  实践中，同一原告往往向同一被告提出数个诉讼请求，从而构成诉的客观合并，法院对其合并审理可以减轻当事人讼累、节约司法资源、提高诉讼效率并防免矛盾判决。根据数个请求之间的关系，诉讼请求合并一般分为单纯合并、预备性合并与选择性合并。由于2015年民诉法司法解释要求合并的各请求必须“基于同一事实”，因此实践中将诉的单纯合并排除在外。又因我国对请求权竞合采“选择消灭”模式，几无适用选择性合并的空间。至于预备性合并，在起诉时又面临请求难以特定的败诉风险：我国诉的合并要件可能因过于严苛而丧失适用的广泛性。有鉴于此，是否许可诉的客观合并，原则上应限于适用同一诉讼程序，并不要求各请求基于同一事实产生。即便当事人提出合并的申请，是否合并仍然取决于法院裁量。对于当事人提出的数个诉讼请求，法院可以依职权进行诉的分离，但当各请求之间具有关联性时应限制分离。

关键词  诉讼请求  单纯合并  预备性合并  选择性合并  合并审理

9、未成年人保护立法的理念与制度体系

叶小琴

武汉大学法学院副教授

摘    要  通过将美国少年法院法视为现代少年刑法的历史起源，我国法学界引入保护主义研究未成年人法。然而保护主义在建构层面忽视美国干预主义和转处主义的理念鸿沟，体系论层面也没有形成阐释未成年人犯罪特殊法律责任制度的基本概念和理论框架。基于社会系统论的分析表明，围绕多元主义的立法理念，我国形成了具有不同基本功能的“三根支柱”制度体系。“第一根支柱”秉承支持主义理念，将未成年人视为未来的有效人力资本，健全支持积极生育及未成年人合法权益保障的制度。“第二根支柱”秉承矫治主义理念，将未成年人视为容易被环境诱使实施违法犯罪行为的高危人群，健全分级矫治未成年人罪错行为的制度。“第三根支柱”秉承转处主义理念，将未成年人视为年幼的犯罪人，健全科学惩罚涉罪未成年人的制度。此外，涉罪未成年人保护刑事立法还具有“保护区”“试验田”和“连通器”的具体功能。

关键词  未成年人法  社会系统论  支持主义  矫治主义  转处主义

10、司法认同的期望象征

反思“无偏倚性”程序策略

陈洪杰

南京大学法学院副研究员

摘    要  从分配正义的角度来看，就权力合法性展开的辩护必须要经过每个人两种内在立场（利己性与公共性）的检验，权力不能仅仅自诩具有“无偏倚性”就任意制造每个人内在的分裂和冲突，而应当努力谋求能够对之加以整合的整体性立场，这在政治构想上形成了基于相互性立场的道德推理方式。其理由在于，相互同意的平等性与开放选择性使得每个人都可以想象当自己处于那个需要就公共权力之行使给出理由或者表示接受的角色位置时，自己会如何做出判断，从而形成一种既明确纳入每个人自己的理性考虑，同时又能够通过“无偏倚性”立场检验的公共选择。以此观之，司法越是以一种高度同质化的决策权力的“无偏倚性”作为自我正当化的程序策略，其越可能在零和的利益博弈中面临不足为信的认同困境；反之，司法程序越是愿意以开放参与和结构分化的决策象征给当事人提供自我伸张的想象空间，并使之纳入经过相互性检验的整体性立场之中，就越具有整合认同的程序张力。

关键词  司法象征  司法信任  协同主义  民事诉讼模式  主体间性

11、刑事合规与认罪认罚从宽的融合

企业合规从宽制度研究

孔令勇

安徽大学法学院副教授

摘    要  刑事合规目前在我国处于从理念引入向制度构建的过渡阶段，构建思路亟需明确。从制度内核相似性与制度构建经济性的角度分析，刑事合规与认罪认罚从宽的融合构建具有较大优势，也在改革试点中被逐渐接受。企业合规从宽制度的构建，需从企业认罪认罚的方式、从宽的种类、认罪认罚有效性审查及配套机制等方面展开。具体而言，涉罪企业通过构建合规计划实现认罪认罚，并可就起诉与否及罚金数额等问题与检察机关协商。在从宽方面，对涉罪企业的实体从宽可在诉讼全流程体现，只是程序从简与强制措施从缓的实现，需要厘清合规考察期与诉讼期限的关系，设立对企业的强制措施。认罪认罚有效性是从宽的前提，其核心是合规计划的有效性，应符合有效合规计划的标准并由适合的第三方组织进行审查。此外，刑事合规与认罪认罚从宽制度的融合，还将对涉企案件的证据与证明、救济措施的样态以及刑事辩护的重心产生较大影响，需进行有针对性的分析构建。

关键词  刑事合规  认罪认罚从宽  企业合规从宽  有效合规

12、宪法社会权性质的教义学探析

刘馨宇

中央财经大学法学院讲师

摘    要  社会权的主要作用是通过国家积极介入去调节个人难以改变的既存差异，保障机会平等，进而促进社会公正。宪法社会权的“权”应理解为密切的权利关联性，但并非实质上的基本权利。宪法社会权条款仅具有客观法性质，课以国家积极作为的义务，但并不对应个人的主观请求权，应被理解为国家任务。虽然社会权与给付义务功能都强调社会法治国理念下的国家积极作为义务，但二者在再主观化的条件、适用对象、实现程度等方面均存在显著差异，本质作用并不相同，社会权无法取代给付义务成为基本权利功能。

关键词  社会权  基本权利  给付义务  机会平等  国家任务

13、商法的祛魅

经由企业经营组织建构商事法律关系

施鸿鹏

复旦大学法学院讲师

摘    要  形成商事法律关系的评价机制是建构商法体系的关键环节。传统商法学说对商事法律关系的界定存在不足：权利客体的特殊性对于商事法律关系的评价意义有限；传统的商主体学说是形式性的；以主体的交易经验等因素作为直接的评价连接点不仅存在巨大缺陷，而且缺乏实证法基础。《民法典》原则上将商事因素作为多项制度的考量因素之一，例外地规定了针对企业的特别制度。从商法典的普遍历史来看，企业经营组织是各国商法的共同基础。规范性平均类型意义上的企业经营组织是由最低限度的劳动力与复数财产要素所组成的独立、持续营业的组织化统一体，在市场上有偿地以供给方的容态出现。农村承包经营户、个体工商户可借助商事登记确定商主体身份；营利法人及经济性的非法人组织是法定的企业经营者；其他法人以其从事营业活动为限，构成企业经营者。在企业经营组织及企业经营者基础上将进一步形成三种维度的商法规范，前者的对外私法活动相应地构成商事法律关系。

关键词  商事法律关系  企业经营组织  企业经营者  商主体

14、《淡新档案》所见清代地方司法裁判依据

张一民

北京大学历史学系博雅博士后

摘    要  法史学界普遍认同清代地方司法裁判依据主要是律法与情理。通过对《淡新档案》的个案解读，可知地方官在查究案情过程中，所仰赖的断案依据，间接者为律法典章，直接者为地方民情；作为基层地方官员，淡水厅同知在“按律断案”时，可能会“选择性地忽略”《大清律例》和《福建省例》中的某些规定，运用闽省及台湾府的某些地方性常识去切中案件背后的利害关系，理清法律关系的主导性和附带性，以实现“先定分后止争”的目的。另外，地方司法审判的程序成本也可能成为断案的考量因素。地方治理上的差异性和独特性要求地方司法目标不应局限于一时一事的调停，文本上的法与现实中的法之间的差距，需要靠州县官运用常识来加以调和、修正及补充，于古于今，对律法的这种变通性适用都是司法实践的妥适追求。

关键词  清代  《淡新档案》  个案  地方司法  裁判依据