《中外法学》2022年第4期|目录 · 摘要

《中外法学》创刊于1978年，是北京大学法学院主办的法学核心期刊。学术者天下之公器。本刊恪守学术为公之理想，笃行学术观照现实之理念，为中外法律同仁提供一个言说、分享和对话之学术平台。我们将秉持学术公心，恪守学术公信，践行学术规范，坚守学术使命，原道古今，无问西东，记录法律共同体同仁不停歇的精神之旅。

目    录

特稿

1、中国行政法典的时代需求与制度供给马怀德

专题：司法改革的组织视角

2、法院党组制度的历史变迁与功能实现郭    松3、科层中的分流     中国法院人事管理制度的二元结构刘绚兮专题：尊严死亡

 编者按：认真对待尊严死
4、病人自治、尊严死亡与最佳利益原则刘静坤5、善终服务的法律调整模式及选择逻辑 汪志刚学科反思

6、不当得利法的希尔伯特问题叶名怡

专论

7、非法采矿罪的关键问题周光权
8、行政诉讼制度功能展开的宪法基础重思翟国强9、行政处罚设定权的“同位保留”原理俞    祺10、虚假诉讼的本质与边界李晓倩11、“职权主导型”刑事分案模式研究亢晶晶12、正当防卫案件证明责任的分配逻辑杨    依13、监察制度改革与治理秩序转型        民初肃政厅的发生学考察
吴    欢视野

14、国际法的“不确定性”及其对国际法治的影响陈一峰

内容摘要

1、中国行政法典的时代需求与制度供给

马怀德

中国政法大学教授

摘    要  行政法法典化是形成完备的法律规范体系的必然要求，是深入推进依法行政、加快建设法治政府的制度前提，有利于更好保护公民、法人和其他组织的合法权益，并在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化，同时也能够为世界法治文明提供中国方案和贡献中国智慧。党和国家的政治决断为行政法法典化提供了政治基础，现有行政法律制度为行政法法典化提供了实践基础，行政法学界多年的学术探索为行政法法典化奠定了理论基础，域外行政法法典化的实践和民法典的编纂为行政法法典化提供了可资参考的经验。行政法法典化应当采取行政基本法典模式，对一般行政法规则进行体系性整合，并在这一定位下妥善处理行政基本法典与单行法、部门行政法的关系。

关键词  行政法法典化  行政基本法典  行政程序法  行政法总则

2、法院党组制度的历史变迁与功能实现

郭松

四川大学法学院教授

摘    要  作为嵌入法院内部的党组织，法院党组主导法院的运行。随着党的领导体制的演变，法院党组制度经历了一系列调整，并呈现出不同的组织形态。通过“党管干部”“请示报告”“议程设置”“政治动员”等技术机制，法院党组实现了对法院运作的有效动员、整合与监督，并产生了积极的治理效果。在党组制度下，法院的运作会受党的意识形态与运行机制的影响，法院党组的领导与法院的独立运行之间潜藏着关系失衡的危险。因此，法院党组制度的有序发展，需要在党组的政治领导与司法常规化运行之间形成结构性均衡关系，并持续推进法院党组制度运行的程序化与规范化。

关键词  党管司法  法院党组  组织形态  权力机制  有序发展

3、科层中的分流

中国法院人事管理制度的二元结构

刘绚兮

深圳市社会科学院实习研究员

摘    要  政法体制下的科层结构是中国法院管理制度的基本特征。但学界对科层内部的分工合作、人员流动、利益格局等的认识仍然不足。这导致朝向专业化和精英化的司法人事改革的效果偏离预期。改革成功的前提在于准确把握其所欲改善却又依赖的先在制度结构。实际上，中国法院人事管理制度呈现出较明显的二元结构：法院领导（领导干部）和普通法官（基层干部）有各自的亚群体特征，在政治定位、专业分工、评价体系、流动晋升、社会网络等诸方面，存在“层级分流”的现象。这种层级分流，既是历史上规模治理中“官吏分途”的留痕，又是当代政法体制的结构延伸。同时，它也面临着国家治理现代化和司法专业化的挑战。层级分流不仅意味着分工与合作，还存在张力与平衡。在必然涉及资源再分配的改革中，应考虑二元结构中不同群体的差异和需求。

关键词  法院组织  司法科层  层级分流  人事管理二元结构  员额制改革

4、病人自治、尊严死亡与最佳利益原则

刘静坤

中国政法大学全面依法治国研究院教授

摘    要  传统的父权型医疗模式面临病人缺乏自治、医患关系紧张等挑战，有必要基于病人自治理念，确立病人自主权的权利体系，推动由医生主导向病人自治的医患关系转型。在病人自治体系中，临终自治牵涉生命安全与生命尊严，是最重要也是最需要法律保障的自治。从松解自杀禁令，到允许撤除延命医疗措施，再到允许医生协助自杀，以临终自治为核心的尊严死亡法律制度不断发展演变。立足尊严死亡理念，为避免无效、过度医疗，需要确立和保障病人的临终自治权利，包括拒绝侵入性过度抢救措施，拒绝或者撤除延命医疗措施，选择临终安宁疗护方案，以及选择医生协助终止生命等。鉴于病人临终自治面临失能后的决策能力困境，以及自身的理性决策局限，需要基于病人最佳利益原则，系统地构建尊严死亡法律制度。

关键词  医患关系  病人自治  临终自治  尊严死亡  最佳利益

5、善终服务的法律调整模式及选择逻辑

汪志刚

江西财经大学教授

摘    要  善终服务立法在比较法上经历了从安乐死立法整体受挫，到自然死和安宁疗护立法获得成功，再到向协助自杀和安乐死合法化渐次拓展的过程。这种发展根源于死亡的医学化和多元化的世俗死亡观间的相互作用，根本任务是要衡平生命保护和个体自决。善终服务立法已经形成了以医疗自主权为基础的，自然死立法与安宁疗护立法或合一、或分离的自然死服务立法模式以及以事实上的死亡自由和医疗援助为基础的不具有医疗性质的速死服务立法模式，后者包含协助自杀模式和安乐死模式。我国法不应承认所谓的死亡权。未来我国立法应采安宁疗护与自然死立法合一模式，在承认末期患者有权拒绝维生医疗、预立医疗指示和获得安宁疗护的基础上，对安宁疗护的服务对象、意愿表达和实施程序等作出明确规定。

关键词  善终服务  安乐死  自然死  安宁疗护  协助自杀

6、不当得利法的希尔伯特问题

叶名怡

上海财经大学法学院教授

摘    要  《民法典》首次系统规定不当得利法，寻求妥当的解释论成为当务之急。不当得利法体系庞杂，议题繁多。其基本问题包括：①不当得利与其他责任的关系；②不当得利类型论应遵循统一说抑或非统一说；③何谓“没有法律根据”；④因果关系作为不当得利构成要件的意义；⑤获利应否返还；⑥强迫得利该如何判定和评价；⑦如何理解为履行道德义务进行的给付；⑧如何理解明知无给付义务而进行的债务清偿；⑨得利人的善意或恶意在不当得利法上的意义。破除对德国不当得利理论体系的迷信和盲从，立足我国实证法并结合比较法最新发展趋势对这些基本问题深入分析，将对不当得利法本土解释论的建构起到引领性的奠基作用。

关键词  不当得利  希尔伯特问题  没有法律根据  非债清偿  权益侵害

7、非法采矿罪的关键问题

周光权

清华大学法学院教授

摘    要  由于行政管理上对采矿权许可证实行严格审批，司法实务上就存在仅根据行政违法认定非法采矿罪的冲动，这种放弃刑法所固有的违法性进行判断的现状亟需改变。非法采矿罪的保护法益是矿产资源及其合理利用，以及国家对矿产资源的财产所有权。单纯侵害矿产资源管理制度或管理秩序的行为难以构成本罪。对采矿许可证到期后的开采行为，“试运转”批复过期至正式取得采矿许可证之间“空档期”采矿的行为，以及特殊情形下的工程性采矿行为，均难以肯定其法益侵害性。在确定行为人是否属于“未取得采矿许可证”时，需要进行实质判断，前置法所允许的采矿权承包、采矿权合作经营都不属于未取得采矿许可证的情形，不宜以本罪论处。在个别案件中，有必要结合被告人无证开采行为事先咨询过矿产资源主管机关或长期得到地方政府及相关主管部门认可或支持的事实，认定行为人的违法性认识错误不可避免，欠缺本罪的违法性认识可能性，从而排除其责任。

关键词  非法采矿罪  保护法益  未取得采矿许可证  违法性认识  法秩序统一性

8、行政诉讼制度功能展开的宪法基础重思

翟国强

中国社会科学院国际法研究所研究员

摘    要  定位中国行政诉讼的性质和功能，需要从宪法解释学的角度探究其法理基础。根据一般公法理论，行政诉讼的主要宪法依据是《宪法》第41条。该条款为行政机关作被告提供了宪法依据，但无法由此推导出公民向司法机关提请审查行政行为合法性的行政诉讼制度。中国宪法结构中司法与行政的功能定位不同于一般的权力分立模式，由司法来审查行政行为合法性并非不证自明的公理。追问中国行政诉讼制度的合宪性，必须超越传统的法治观念，结合中国宪法价值秩序的演变，对宪法文本进行与时俱进的解释。现行宪法秩序中的法治原则、基本权利体系以及依法审判条款共同构成了行政诉讼制度的宪法依据，进而塑造了行政诉讼法律关系的基本结构：相对人权利保障、行政机关依法行政和司法机关合法性审查。在新的法治发展阶段，追问行政诉讼宪法依据并非为了纯粹的法律概念推演，而是要从宪法层面讲清楚行政诉讼背后的制度原理，构建具有融贯性的公法理论体系。

关键词  行政诉讼  功能  宪法基础

9、行政处罚设定权的“同位保留”原理

俞祺

北京大学宪法与行政法研究中心研究员，北京大学法学院助理教授

摘    要  惩罚手段泛滥和治理工具不足是立法机关设定行政处罚时始终面临的矛盾。《行政处罚法》上的处罚措施设定权条款难以有效化解这一矛盾，它们需要在基本原理层面被重新理解。处罚的本质是对利益的剥夺，而剥夺不同利益的措施应受到不同对待。从设定权分配的角度考虑，处罚措施可按照剥夺宪法上的利益、法规范上的利益、法规范外的利益或剥夺利益核心部分、利益非核心部分两种方式进行分类。同时，处罚措施设定权自身也可分为措施创设权、措施选用权和措施程度设定权三类。处罚措施设定权的分配应遵循同位保留原则。具体来说，措施创设权须由形成作为处罚对象之利益的规范或其同位规范保留，也即剥夺宪法上的利益的措施由宪法保留，剥夺法规范上的利益的措施由相应层级的规范保留，剥夺法规范外的利益的措施无须保留。措施选用权应由创设该措施的规范的同位规范保留，但基于功能主义考量，该项权力可由创设措施的规范或其同位规范直接授予下位规范。措施选用权被下放时，获得授权的主体在措施程度设定权上应受限制，不得规定剥夺利益核心部分的措施。

关键词  法律保留  宪法保留  行政处罚  惩戒  设定权

10、虚假诉讼的本质与边界

李晓倩

吉林大学法学院副教授

摘    要  从2016至2021年，最高人民法院关于虚假诉讼涵摄范围的立场发生明显改变；基于对1570宗案件的分析，发现各地法院对虚假诉讼的认定亦有方向性分歧；学说上，关于虚假诉讼则存在“虚假纠纷说”“第三人损害说”“司法秩序妨害说”的分野。以对诉讼本质的认识为前提，虚假诉讼应定位于从根本上消解民事诉讼“两造对抗”基本结构的“恶意串通”行为。该类行为彻底瓦解民事诉讼制度功能得以发挥的结构性支撑，导致“诉讼”成为缺乏对抗本质的“媾和”，应当受到特别规制，以实现制度的规范意旨。“单方行为”应被排除在虚假诉讼之外，这不仅源于既有妨害民事诉讼行为的强制措施完全可以应对“单方行为”，也因为“单方行为”的纳入会肇致虚假诉讼边界不清、损害当事人诉讼权利、违反比例原则、增加法院审理负担、有损司法形象。恶意诉讼、滥用诉权、冒名诉讼等异化的诉讼形态，与虚假诉讼存在根本的差异，也须予以明确的界分。

关键词  虚假诉讼  恶意串通  单方行为  两造对抗

11、“职权主导型”刑事分案模式研究

亢晶晶

上海财经大学法学院讲师

摘    要  我国刑事诉讼中存在着一种“职权主导型”刑事分案模式。在这一模式下，分案被看作是公检法机关职权范围内的事项，并服务于办案需要，但是未能对被追诉人权利给予必要的关照。“职权主导型”刑事分案模式与域外的“权利主导型”刑事分案模式存在本质差异，其形成与我国刑事分案的服务型定位、公检法三机关的关系以及案卷笔录中心主义的传统等有密切关系。该模式虽然与我国当前的刑事诉讼构造相契合，满足司法实践的需求，但是缺乏正当性内核，不仅有违程序公正，而且存在产生错案的风险。未来有必要在坚持“职权主导型”刑事分案模式的基础上对其进行优化，引入权利保障因素。具体可建立刑事分案的层层制约机制，赋予被追诉人分案参与权和救济权，保障被追诉人分案审理中的对质权，并有必要阻断前案裁判效力在后案中的扩张，以实现后案庭审实质化。

关键词  职权主导型  权利主导型  刑事分案  对质权  庭审实质化

12、正当防卫案件证明责任的分配逻辑

杨依

复旦大学法学院讲师

摘    要  我国正当防卫案件的证明责任分配规则长期缺位，不仅在理论上难以形成基本共识，在实践中也容易引发“同案不同判”，严重限制了正当防卫的司法适用。回归证明责任分配理论的内在机理，可发现证明风险分担与实体规范要件存在深层互动。要件属性决定控方客观证明责任的履行范围，而主观证明责任之设置须兼顾一国刑事诉讼构造下的制度需求。破解我国正当防卫案件证明责任之难题，应明确被告人具有客观形势下的举证必要而非证明责任，并在此基础上激活司法机关职权调查对事实认定与权利保障的主导作用。

关键词  正当防卫  证明责任  客观证明责任  主观证明责任

13、监察制度改革与治理秩序转型

民初肃政厅的发生学考察

吴欢

南京师范大学法学院副教授

摘    要  从制度发生学的视角来看，民初监察制度的发生与发展是一个主客体互动的构造性过程。1906-1911年，作为传统中国监察制度典型载体的都察院，在与议会监察等西来新制的竞争中面临存废危机，成为清末官僚制度大崩溃的生动注脚。革命党人宋教仁则主张调和新旧，以惩戒裁判所保存都察院精义，并在其主导的民初宪章中明定平政院之制。惩于清末以来的治理/治吏困境，大总统袁世凯于1914年设立平政院执掌行政裁判，并于院内设立肃政厅专司纠弹官吏，独立监察模式得以在民初重现和重构。在短暂存续期内，肃政厅查办、平政院审理了一系列大案要案，牵涉央地政局和治理秩序甚巨。透过肃政厅的人力与事功，独立监察模式澄清吏治、弹压派系、助推集权的复合功能得以彰显。作为民初监察制度的典型载体，北洋政府肃政厅是治理转型期的过渡现象，是兼收并蓄古今中西治理资源的产物，尤其体现了主国是者整合秩序的治理意图，蕴含着承前启后的制度发生学意义。

关键词  平政院  肃政厅  监察制度  治理秩序  制度发生学

14、国际法的“不确定性”及其对国际法治的影响

陈一峰

北京大学法学院副教授

摘    要  随着批判国际法学的兴起，国际法的不确定性问题对传统国际法治理论提出了根本性的挑战。结构不确定性、语言不确定性、学说不确定性构成了国际法不确定性的主要来源。理解和克服国际法的不确定性、重构国际法研究的学科边界和正当性，构成了过去二十多年国际法学研究的一条学术主线。国际法的不确定性已经深深地嵌入在当今的国际法学研究中，深刻地变革国际法学的研究范式，改造国际法学的理论视野和研究风格，重塑国际法的学术话语。国际法的形式主义传统正在衰落，主体间性不断凸显，论辩主义成为新的主流方法。中国国际法学界有必要超越形式主义国际法治理论，基于发展中国家的历史经验和政治想象来构建新的国际法治理论，并积极开展国际法的跨学科研究。

关键词  国际法治  不确定性  批判法学  形式主义