《中外法学》2022年第5期| 目录 · 摘要

《中外法学》创刊于1978年，是北京大学法学院主办的法学核心期刊。学术者天下之公器。本刊恪守学术为公之理想，笃行学术观照现实之理念，为中外法律同仁提供一个言说、分享和对话之学术平台。我们将秉持学术公心，恪守学术公信，践行学术规范，坚守学术使命，原道古今，无问西东，记录法律共同体同仁不停歇的精神之旅。

目    录

代表作

1、“团结”语词的欧陆公法叙事      从思想到制度翟   晗2、诚信原则：个人信息保护与利用平衡的信任路径许   可

专论

3、特别行政区制度法律特征的宪法学再释义莫纪宏4、法典化与法体系的内部构成陈景辉5、科技治理“伦理化”的法律意涵
赵   鹏6、论双轨法治      复规范性的中国叙事朱林方7、ESG的兴起与现代公司法的能动回应朱慈蕴  吕成龙8、送达制度的结构性转向      从“结果型”走向“过程型”张兴美9、概率推理：实现审判智能决策的结构化进路熊晓彪10、惩罚性赔偿与刑事责任的竞合、冲突与解决吕英杰青年

11、不作为犯等价性要件的学理检视

张梓弦

12、重大误解的范式之变

        从错误论到归责论

李潇洋

13、论作为违约救济的获利交出洪国盛视野

14、国际法治对国家经济发展的塑造张康乐

内容摘要

1、“团结”语词的欧陆公法叙事

从思想到制度

翟晗

武汉大学法学院特聘副研究员

摘    要  在欧陆，“团结”语词指向时至今日依然鲜活的制度运行。在历史与经验的视角中，“团结”语词在欧陆的出现有着特定的思想背景。而后这一语词进入公法理论，成为具有规范性的概念。“团结”的要求来自社会自身的结构，个人与他人构成的根本社会关联之现实直接关涉经济与国家的本质。通过欧陆典型国家的政治实践，“团结”语词的制度成果包括战后宪法普遍所言的团结价值以及各主要国家社会团结的经济制度与现行立法。在公法上，阐明“团结”语词要求国家发现社会、保护社会，同时也包含社会中的人们对彼此承担社会义务。自其诞生起，“团结”语词就以对人的关怀为核心，以提高社会福祉为目标，以期实现对资本主义及其生产方式的约束与改造。

关键词  社会团结  社会理论  比较宪法  欧洲公法

2、诚信原则：个人信息保护与利用平衡的信任路径

许可

对外经济贸易大学法学院副教授

摘    要  如何平衡个人信息保护与利用，是数字时代的核心议题之一。《个人信息保护法》在“合法、正当、必要原则”外增设“诚信原则”，开辟了“基于诚信的平衡路径”。该路径有效融合“场景机制”，弥补“比例机制”和“风险机制”的立法缺憾，化解了数字信任困境。作为一般条款，诚信原则可具体化为三类次级机制：“补充处理者义务的诚信机制”对处理者苛以不得欺诈、操纵以及公平对待个体的概括义务；“限制信息主体权利的诚信机制”禁止个体滥用其在信息处理活动中的权利，损害他人合法权益；“平衡信息主体与处理者利益的诚信机制”一方面要求国家机关处理者承担忠实、勤勉的信义义务，另一方面引入正当利益条款，以调和私主体处理者和个体的利益冲突。作为授予自由裁量权的空白委任状，诚信原则亦要求执法者、司法者秉持诚信，以个人信息保护与利用平衡为宗旨，妥当解释法律规范、填补法律漏洞，最终铸就原则与规则相互融贯的个人信息柔性法治秩序。

关键词  个人信息  诚实信用  数字信任

3、特别行政区制度法律特征的宪法学再释义

莫纪宏

中国社会科学院法学研究所研究员

摘    要  特别行政区制度是现行《宪法》第31条和第62条第（十四）项确立的旨在实现国家和平统一和解决历史遗留问题的地方治理制度，属于中国单一制国家结构形式下特有的一种与一般地方制度、民族区域自治制度相并列的地方国家制度。从现行宪法的相关规定来看，特别行政区制度的内涵和外延要远远超出现行《宪法》第31条所规定的“特别行政区内实行的制度”，不能把“特别行政区制度”在法理上简单地等同于“特别行政区内实行的制度”。从合宪性审查的角度来看，“一国两制”作为一种政治构想是通过“一国一制”的制度保障来实现的。这里的“一国一制”中的“一制”是指一个宪法制度。在法治轨道上来实现“一国两制”政治构想必须要在“一个宪法制度”的框架内对“两种制度”进行制度性安排。制定《中华人民共和国特别行政区法》有助于更好地实现“一国两制”政治构想。

关键词  宪法  基本法  特别行政区制度  “一国两制”  合宪性

4、法典化与法体系的内部构成

陈景辉

中国人民大学法学院教授

摘    要  伴随着《民法典》通过，中国正在酝酿一场几乎涉及所有部门法的法典化运动，它们基本上遵循民法典的“法典=体系性+法律总则”的模式，并认为自己在体系性与法律总则两个方面并无困难。但如果仔细思考民法典的法典化理论，“法典=体系性+法律总则”的基本模式只是法典化的结果，而非该理论本身。如果注意到法典化与部门法划分之间的必然联系，并且法典化的最终根据在于“特定部门法具备价值上的完备性”，那么就只有部分的部门法才有法典化的可能；或者说，并非所有的部门法都能够被法典化。

关键词  法典化  法体系  法律总则  价值  完备性

5、科技治理“伦理化”的法律意涵

赵鹏

中国政法大学法治政府研究院教授

摘    要  传统上，科技治理主要聚焦健康、环境等物理性风险；但在当代，科技治理开始关注并回应科技对人的主体性、社会交往规则、价值观念的影响等伦理问题，并不断呈现出“伦理化”态势。这要求我们反思将科技与科技使用行为相割裂的方法论，推动科技治理适度民主化、社会化。但这一任务面临科技与社会关系的不确定性、开放决策维度的难题、伦理立场的多元性与变动性等挑战。为应对这些挑战，法律需要警惕技术决定论的思维和行为模式，需要为人类活动面对新兴科技的调适能力提供制度环境。科技治理的伦理化，一方面要求在科技研发、设计等“上游”，设计原则性、程序性的要求，推动伦理考量结构化地嵌入科技研发过程，确保科技研发不仅仅考虑工具性价值，而且关注复合性的科技—伦理探究；另一方面，这也要求法律对“下游”的涉科技使用行为进行回应性规制。通过创造一种科技治理的制度生态，法律可促成技术的工具价值与社会价值体系之间的持续对话和不断调适。

关键词  科技  风险治理  伦理  法律

6、论双轨法治

复规范性的中国叙事

朱林方

西南政法大学行政法学院副教授

摘    要  法治构建中的规范多元是一项普遍性的社会事实。中国法治的“复规范性”，独特之处不在于其“多元性”，而在于其顽强的“双轨性”。从历史上的礼法合治，到当代的党规国法合治，一直是两种主要规范，通过三重制度逻辑——实质价值与形式价值的传导互动、积极主体与消极主体的差序治理、示范系统与规范系统的功能耦合——运转起整个规范秩序，“双轨法治”构成了中国法治的深层结构。规范系统的双轨性来自治理结构的双轨性，古典“双轨法治”源于儒法交互的治理结构在规范上的复调表达，当代“双轨法治”源于“超政党”与“半国家”既交叉混合又相对独立的政治逻辑对规范秩序的双重塑造。居于能动地位的规范系统能否始终保持开放性是影响“双轨法治”生命力的关键。这就要求处于能动地位的规范系统，其价值谱系必须是开放的，而非封闭的，主体身份必须是流动的，而非固化的，功能系统必须是示范的，而非强制的。

关键词  复规范性  双轨法治  礼法合治  党规国法合治

7、ESG的兴起与现代公司法的能动回应

朱慈蕴  深圳大学法学院特聘教授

吕成龙  深圳大学法学院长聘副教授

摘    要  “环境、社会和公司治理”概念一经提出，即被全球主要资本市场和重要投资机构迅速接受。ESG与现代公司法的演进方向具有一致性，皆在追求可持续发展之目标，其将在“有限责任”与“两权分离”之后，成为促进公司永续发展的新制度工具。究其原因，随着现代公司制度与实践的日益发达，现代公司本质正在向“公司公民”跃迁，而ESG实践正在有力回应和支持着这种变化。ESG抓住了现代公司治理的核心，不仅对传统的公司目的、信义义务提出了新要求，而且为公司治理质量提升指引了前进方向。基于此，现代公司法应当对ESG的制度化作出能动回应。我们应当藉由公司法基本原则的确立为ESG实现提供方向指引，通过对上市公司信息披露规则和相应法律规范的建构，循序渐进地推动ESG与公司经济发展相得益彰。

关键词  ESG  公司治理  公司社会责任  公司公民

8、送达制度的结构性转向

从“结果型”走向“过程型”

张兴美

吉林大学法学院副教授

摘    要  我国的送达制度是按照结果导向型思维打造的“结果型”送达。“结果型”送达是以受送达人为主体偏向、以实质性送达效果为制度目标和法院全责型的送达结构，这种结构为送达不能、送而不达等送达难现象提供了制度环境。规范的送达制度应当是按照过程导向型思维打造的“过程型”送达。“过程型”送达是以受送达人程序利益为保护对象、以过程理性为制度核心、可实现程序自治的送达结构。由“结果型”送达向“过程型”送达转向是解决我国送达制度困境、重构我国送达制度的具体路径。该路径的实现以强化送达过程的理性建设为重点，信息化手段、社会化方法、交互性机制和推定规则可以为我国送达制度结构性转向提供技术保障。

关键词  送达  送达难  电子送达  过程导向  结果导向

9、概率推理：实现审判智能决策的结构化进路

熊晓彪

中山大学法学院助理教授

摘    要  “审判智能决策”要求机器能够对法律推理进行有效模拟。人工智能与三段论式法律推理具有契合性，能够借助法律论证与深度学习等技术发现法律规则大前提，却陷入了事实小前提的确定这一证据推理困境。中国当下的人工智能法律系统初步实现了证据分析，但未能作出准确的证据评价。基于结构化评价似然比的概率推理，有效刻画了事实推理链条上证据证明力的算法模型，成为破解困境的一条可行进路。概率推理具有结构化的逻辑推理与决策框架、数字化的信念表达与事实推论、科学化的信息处理与信念结合机制等特征，有助于实现审判智能决策的发展目标。法学界对概率推理的认识存在数字审判、合取悖论、主观赋值等理论误区，概率推理在司法领域的适用面临运算复杂性、“裸统计”问题以及数据化评估证据的风险，在概率推理推行中还需要保持审慎的态度。

关键词  概率推理  审判智能决策  证据评价  结构化  推论力量

10、惩罚性赔偿与刑事责任的竞合、冲突与解决

吕英杰

厦门大学法学院副教授

摘    要  经营者生产、销售伪劣产品的场合经常会发生惩罚性赔偿责任和刑事责任的竞合。从惩罚性赔偿的属性来看，其与刑罚同属于惩罚措施，具有准刑罚性，因而同时适用惩罚性赔偿和刑事责任便会有“双重处罚”的危险。虽然有观点认为惩罚性赔偿对于刑法规制有弥补刑事处罚漏洞的特殊功能，但由于受到罪刑法定原则的制约，刑法漏洞无法通过其他部门法弥补，且在产品刑事责任领域并无弥补漏洞的必要。既然可以通过刑法手段追究产品经营者的责任，原则上就不需要再另设惩罚性赔偿制度。但考虑到现行立法已经引入了惩罚性赔偿制度，必须通过合理方案解决惩罚性赔偿与刑事责任的适用冲突问题。具体建议包括：禁止民事公益诉讼提起惩罚性赔偿、通过折抵避免重复处罚以及惩罚性赔偿的数额确定应符合比例原则等。

关键词  惩罚性赔偿  刑事责任  一事不再罚  产品责任

11、不作为犯等价性要件的学理检视

张梓弦

北京大学法学院助理教授

摘    要  我国既往观点对不真正不作为犯的等价性要件之论述存在诸多误区。这具体表现为，罔顾“等价”和“等置”的概念之差将二者混为一谈，抑或无视等价性要件的初始意涵而盲目对其赋予了可独立担负起限定不作为犯处罚范围的机能。基于对狭义等价性要件的概念源流考略，其功能定位理应是于举止关联犯的场域对不作为是否具有匹配相应举止不法的正犯性予以检视。在后续理论发展中，等价性虽渐渐沦为了徒有要件之名而无要件之实的思维方式，但仍可在涉及以背反举止方式而实现的情报传播犯以及不作为的参与等问题中为我国司法实务提供一个崭新视角。

关键词  等价性  举止关联犯  不作为的参与

12、重大误解的范式之变

从错误论到归责论

李潇洋

中国人民大学法学院讲师

摘    要  我国《民法典》第147条与相关司法解释未对重大误解的构成提出实质标准。传统民法理论中的“错误论”在价值判断上面临交易安全与决定自由保护不足的双重困境，导致了教义学上不必要的复杂和不确定，难以为我国法提供解释指引。以缔约过失废止合同为代表的“归责论”打破了“动机错误不受关注”的教条，转而对相对方在错误形成中的作用进行规范评价，体系化地吸纳了先合同诚信关系的价值变迁。基于归责论的解释思路，相对方过失导致或维持的错误具有可撤销性；双方均无过失的共同错误不应允许一方通过撤销合同转嫁全部风险；作为归责论的例外，当错误造成重大损失时也可允许错误方撤销，从而形成以相对方过失为原则，以错误方重大损失为例外的实质标准。

关键词  重大误解  错误论  归责论  相对人过失  重大损失

13、论作为违约救济的获利交出

洪国盛

北京大学国际法学院博士后

摘    要  为预防与阻却违约获利行为，获利交出救济在理论上应运而生。不过，既有研究认为应适用获利交出救济的案型，均无需亦不应由此救济处理。一物二卖与节约履行的案型，由常规损害赔偿救济即可解决。对于守约方似无损失或损失难以计算的案型，则可由协商性损害赔偿处理。既有学说对获利交出救济的正当性依据、适用范围以及守约方保有得利之原因的论证都有缺陷。获利交出救济仅应适用于规则套利型违约。此类违约行为不仅损害交易稳定性，亦具有增加交易成本、减少交易的外部性而需予以预防。违约使用、履行欺诈、利用限制赔偿规则、实际履行排除规则、违约金调整规则牟利，均属于此类违约的典型情形。

关键词  获利交出  协商性损害赔偿  机会主义违约  规则套利型违约

14、国际法治对国家经济发展的塑造

张康乐

北京大学法学院博士后

摘    要  国际法既为一国参与国际经济活动提供基本准则，又对一国谋求经济发展的措施施加限制，具有客观结构性。主权国家在国际法律框架中可以发挥主观能动性，战略运用国际法来推动本国经济发展。国际法的客观结构性与主权国家的主观能动性共同构成了国际法塑造国家经济发展的理论框架。自上世纪中叶，诸多国家的发展历程印证了国际法对经济发展的塑造：一些拉美国家在国际法的限制下，债务危机不断恶化；中国发挥主观能动性，战略性地运用国际法，发展成就瞩目。观察和总结经济发展的国际法塑造，有助于认识国际法在国家经济发展中的作用：国际法同时支持和限制着一个国家的经济发展。

关键词  战略运用国际法  客观结构限制  主观能动性  中国经验