《中外法学》2022年第6期| 目录 · 摘要

《中外法学》创刊于1978年，是北京大学法学院主办的法学核心期刊。学术者天下之公器。本刊恪守学术为公之理想，笃行学术观照现实之理念，为中外法律同仁提供一个言说、分享和对话之学术平台。我们将秉持学术公心，恪守学术公信，践行学术规范，坚守学术使命，原道古今，无问西东，记录法律共同体同仁不停歇的精神之旅。

目    录

代表作

1、保险法上道德风险控制机制省思武亦文

学科反思

2、侵权法的希尔伯特问题

程   啸

论文

3、中国“执行难”应对模式的实证研究      基于区域经验的分析左卫民4、论我国刑法分则中的组织行为唐稷尧5、民事略式诉讼程序初论吴英姿6、环境民事公益诉讼的司法执行功能及其实现王   慧7、环境法典基石概念探究      从资源、环境、生态概念的变迁切入巩   固8、判例之外:民国裁判文书公开的复调叙事聂   鑫  何思萌9、明代监察类基本法律《宪纲》考论陈国平社科法学

10、社科法学如何处理规范性问题?        兼与雷磊教授商榷吴义龙11、文字之外:冤错案件事实问题纠正机制分析刘   忠

青年

12、共犯本质论重述        行为共同说的本土化证成姚培培13、从法律保留到法律先定刘志鑫14、行政诉讼中律师代理影响因素与效果的实证考察张   亮

内容摘要

1、保险法上道德风险控制机制省思

武亦文

武汉大学法学院教授

摘    要  长期以来，我国保险领域的道德风险问题因理论关注的相对不足而未得到有效应对和解决。“道德风险”在保险法上是一个与道德相关的规范性概念，内涵系投保方在拥有保险保障之后故意或因重大过失而导致损失发生或扩大，包含投保欺诈行为。保险制度曾因诱发道德风险这一负外部性而遭受质疑，但由于其巨大的制度收益和社会价值，有必要且应当通过发展道德风险控制机制来降低制度成本，促进社会福利最大化。保险法上的道德风险控制机制在我国司法上已得到较多关注、确认和适用，体现为技术、条款、原则、规则四种样态。在此基础上，应当以“技术手段和法律手段相结合”以及“道德风险的控制应符合比例原则”作为我国保险法上道德风险控制机制的基本建构原则，并从实施维度、时间维度、主体维度三个维度对道德风险控制机制进行类型整合，通过宏观体系的完善与微观规范的优化破解我国保险业的道德风险难题。

关键词  保险  道德风险控制  重大过失  信息不对称

2、侵权法的希尔伯特问题

程啸

清华大学法学院教授

摘    要  侵权法的根本任务在于协调权益保护与行为自由之间的关系，由此产生了一些重大疑难问题。对这些问题的研究有助于正确地阐释与适用《民法典》侵权法律规范，构建中国侵权法的理论体系与话语体系。这些侵权法中的“希尔伯特问题”包括：民事权益的区分保护应当通过何种路径加以实现？是否有必要区分两个层次因果关系及各自的判断标准是什么？侵权法应当如何保护纯粹经济损失？违法性要件是否具有独立存在的必要？如何确定违反保护性规范产生的侵权责任？安全保障义务的适用范围能否扩张至网络空间？共同加害行为的主观要件如何及其与多数人侵权责任体系构建的关系为何？

关键词  民法典  侵权法  民事权益  因果关系  违法性

3、中国“执行难”应对模式的实证研究

基于区域经验的分析

左卫民

四川大学法学院教授

摘    要  中国民事执行的主要问题，可谓“又多又难”。以某都会区法院为样本的实证研究显示，我国民事执行特别是基层执行有着独特的中国特色，包括案件长期增长、以本院判决书为主、合同纠纷为主、自然人系主要被执行人、金钱标的为主。法院系统近年来不断探索完善执行模式：大幅增加投入资源、推进执行组织机制改革并调整相应的权力构造、构建信息化的执行体系、强化执行惩戒措施和打造规范、公正、有效的执行管理体系等。具有中国特色的成熟、成功的民事执行模式已经初步形成，并体现在《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》中。鉴于执行案件数量仍可能居高不下甚至上升，应在反思既有改革的基础上，进一步打造体现国家治理现代化的执行模式：构建长期、稳定与充足的人财物配备制度，增强执行强制力，完善执行组织和执行权内部权力构造，持续推进执行信息化，探索公正与效率兼顾的执行管理体系，改进审执衔接工作，重视源头治理。

关键词  执行难  执行改革  实证研究  执行模式  强制执行法

4、论我国刑法分则中的组织行为

唐稷尧

四川师范大学法学院教授

摘    要  作为组织型犯罪构成要件之核心的不法行为类型，我国刑法分则中的组织行为具有超越总则规定的特殊意义。以德日为代表的大陆法系国家刑法基于行为支配理论将组织行为纳入总则的共同犯罪体系，从而实现“组织行为的正犯行为化”，最终形成了刑法打击组织行为的基本路径。而在我国，“组织犯+组织行为分则化”是我国刑法打击组织行为的基本路径，并呈现出组织行为分则化的扩张倾向。我国刑法的路径选择是建立在充分评价组织行为的危害性与危险性基础上，既有利于贯彻罪刑法定主义、实现刑法保护功能，也体现了制度设计的历史传承性。由于分则条款对组织行为采取的是单一用语下层级化罪状描述模式，应当从逻辑、常识与体系三个维度，围绕其核心涵义实现对个罪中组织行为的个别化解释。

关键词  组织行为  刑法分则  解释

5、民事略式诉讼程序初论

吴英姿

南京大学法学院教授

摘    要  略式程序是从罗马法普通程序简化变革过程中分化出来的独立的特种诉讼程序，与普通程序的简化版简易程序分属不同的程序范畴。各具体略式程序用途各异，但共享核心程序元素而具有家族相似性：略式程序的目的不是解纷，而是迅速形成执行名义；不对主诉案件进行完整、实质审理即作出裁判；其裁判有形式确定力和执行力，没有既判力。略式程序与普通程序相通，但不依附于诉讼程序而独立运行。它在程序标的、程序结构、审理方式和裁判效力上与非讼程序有本质区别。略式程序适合于当事人对权利义务关系没有实质争议、对及时实现权利或寻求预防性保护有迫切需要的案件。其运行机理遵循实体权利逻辑。为确保程序正当性，略式程序保障当事人法定听审权，并赋予当事人异议权。当事人的异议构成实质争议的应当终结程序。

关键词  略式程序  简易程序  非讼程序  家族相似  最低限度程序保障

6、环境民事公益诉讼的司法执行功能及其实现

王慧

上海海事大学法学院副教授

摘    要  环境民事公益诉讼是我国环境法制的一大创新。从我国环境民事公益诉讼的设计及其实践看，其发挥了环境行政司法执行的功能，如此方可合理解释环境民事公益诉讼案件对行为违法性和环境行政的强调，有效协调环境民事公益诉讼与生态环境损害赔偿诉讼的关系。环境民事公益诉讼使法院一定程度上参与环境行政执法，在我国大力推行环境司法专门化的时代背景下，法院有资源和能力处理涉案环境事务，不会替代传统的环境行政执法机构。为了有效发挥环境民事公益诉讼的司法执行功能，应当适度扩张而不是严格限制环境保护非政府组织的范围。在尊重环境行政机构执法自由裁量权的原则下，环境民事公益诉讼与环境行政执法应有效衔接，通过行政答复制度或诉前通知等待制度来强化环境行政参与是可选方案。

关键词  环境民事公益诉讼  公民诉讼  行政执法  环境司法  行政参与

7、环境法典基石概念探究 

从资源、环境、生态概念的变迁切入

巩固

北京大学法学院研究员

摘    要  “资源”“环境”“生态”作为自然的三种指称，内涵、外延均发生着从狭义到广义的变迁，彼此关系从泾渭分明到交叉重叠，呈以生态为中心的“一体三面”状。与此情形类似，分别以这三大概念为基石的“环境（保护）法”“（自然）资源法”和“生态（保护）法”也从分别指涉“污染防治”“资源利用和保存”“生态区域保护”的三类立法，向着以生态系统管理为基础的综合性立法转变，从而构成现代“大环保”立法的“一体三面”。就现实国情看，中国环境法典应以“生态环境”为基石概念，对其作出具有实践指向、体现生态视角的立法界定，并以之为基础命名法典及总则相关章节，构建基本制度体系。单一的“资源”“环境”和“生态”概念可用于具体制度构建，形成分工协同的三大分编，并作相应改造，依不同策略运用。

关键词  环境法典  基石概念  资源  环境  生态

8、判例之外：民国裁判文书公开的复调叙事

聂鑫  清华大学法学院教授

何思萌  清华大学法学院博士研究生

摘    要  民国时期的裁判文书公开集中于中央和地方司法或司法行政机关发行的司法公报及审判机关出版的刊物上。这些刊物上所刊登的裁判文书与原本无异，选取的案件具有一定代表性，是当时法学研究的一手材料。此类裁判文书公布后，引起了多方关注，地方司法公报转载中央发布的判例要旨、法学家收集汇编裁判文书、法官和律师在案件审理中援引案例，形成了由多层级法律机关、多类型法律职业共同参与的“复调叙事”。在发挥判例的审判指导功能之外，裁判文书的公开建构起了中央与地方、审判机关与法律研究者对部分典型案件的共识，使裁判文书的书写风格完成近代化转向，推动了法学研究的深入，有效地促进了审判质量的提高与国家司法的统一。

关键词  司法公报  裁判文书公开  判决例  司法统一

9、明代监察类基本法律《宪纲》考论

陈国平

中国社会科学院法学研究所副研究员

摘    要  明朝的法律体系由基本法律和条例构成。基本法律即“祖宗成法”，不容后世更改。《宪纲》属于基本法律，具有不可更改的特性。宣宗、英宗考定《宪纲》意在维护其权威，经考定后洪武四年《宪纲》的内容基本上都被保留下来，所增加的内容是以编例的形式附于其后，强化了洪武《宪纲》作为基本法律的地位与性质。正统四年后《宪纲》的名称一直相沿未改。学界对《宪纲》长期存在一些不准确甚至错误的说法，系误传或对史料的误读所致。在《宪纲》之外不存在其他监察类单行基本法律，这一点对从总体上认识明代法制的特点具有重要意义。

关键词  明朝  监察立法  宪纲  法律体系

10、社科法学如何处理规范性问题？

兼与雷磊教授商榷

吴义龙

河南大学法学院副教授

摘    要  在法学研究中，人们无法从“是”推出“应当”这一“休谟问题”在法学研究中的具体体现，便是经验研究能否以及如何处理法的规范性问题。无论从封闭体系还是开放体系的角度回答这一问题，法教义学都面临诸多困境，其根源在于证立逻辑以及形式化和非语境的局限。社科法学从因果解释角度回答这一问题且直面“休谟问题”：价值是客观的主体性事实；可以借助问题和对问题的成功解决跨越从“是”到“应当”的鸿沟。在这一过程中，“价值判断”至关重要。社科法学的回答，是基于方法论上“猜测—反驳”的演绎假设的检验逻辑。在这一启示下，法教义学和社科法学的合作有了新视角：社科法学的相对优势在于能较好应对不确定性情形下的各种问题从而形成规范；法教义学的相对优势则体现于在相对确定的语境下协调各种规范使之体系化以便应对各种具体案件。

关键词  社科法学  法的规范性  因果规律  价值判断  检验逻辑

11、文字之外：冤错案件事实问题纠正机制分析

刘忠

复旦大学法学院教授

摘    要  普通刑事案件的复杂性可以通过与历史遗留性质问题的案件进行对比而得以展示。普通刑事案件发生冤错，主要在于事实认定，而非法律适用。事实认定，是一种无法完全用文字进行表述的内心体验。由于不同的经历、教育背景、职业利益等原因，侦查人员和审判人员对被给定的同一个案件事实，具有不同体验，往往形成认知分歧。案件复审，基本发生在原审生效多年后。原审亲历过现场，并与被告人和其他诉讼参与人有过直接、言辞方式的互动。复审只能依赖纸面阅读。由于时空的转换，原审和复审具有十年以上的视域跨度和认知差异，因此易形成事实判断对立。对于事实问题的认知对立，集中展示在如何看待“真凶”的出现。相对于政治和制度大叙事，以认知能力提高为视角，对于冤错案件事实问题判断和纠正机制的建立，具有更为基础的地位。

关键词  冤错  事实问题  体验  视域  认知

12、共犯本质论重述

行为共同说的本土化证成

姚培培

中南财经政法大学刑事司法学院讲师

摘    要  我国通说关于共同犯罪成立条件的见解造成了实务中的罪刑脱钩现象。对共犯本质的不同理解会影响对共犯成立范围的认定。完全犯罪共同说、强硬的部分犯罪共同说以及缓和的部分犯罪共同说均存在问题。以因果性为核心、以共同事实为基础、以待评价的共犯本身为视角的行为共同说，具有相对于犯罪共同说的理论优越性，能够整合限制从属性说，在共犯处罚根据上更为妥当，也更适应我国刑事立法。在行为共同说的指导下，对各共犯人适用不同的分则条文就成为可能，而且罪刑脱钩的现象也得到消解。

关键词  罪刑脱钩  共犯本质  犯罪共同说  行为共同说

13、从法律保留到法律先定

刘志鑫

中国社会科学院法学研究所助理研究员

摘    要  “法律保留”概念诞生在德国，后经日本转介进入中国已近百年。但汉语翻译丢失关键信息，与德文原意有明显落差，由此引发中国公法学对该概念的双重误解：或混淆于纵向的立法权专属，或限缩在横向的立法权专属。追根溯源，奥托·迈耶创造这一概念是为了确立“先法律后行政”的规范关系，故应严格按照字面意思重译为“法律先定”。在德国当时的君主立宪制下，“法律先定”虽只是相对、有限的先定，但从两个不同方向有力推动法律介入君权与行政权之间，进而逐步拉开君权与行政权的距离，持续调整“君主—议会—政府”三角关系。由此可见，“法律先定”的本质是界定立法、行政几种权力的活动空间和先后顺序，它们之间谁轻谁重尚要具体问题具体分析，但谁先谁后却是现代国家的定局。

关键词  立法权专属  法律保留  君主立宪制

14、行政诉讼中律师代理影响因素与效果的实证考察

张亮

上海社会科学院法学研究所助理研究员

摘    要  律师参与是行政诉讼制度目的实现的重要支点。通过特定范围裁判数据的定量研究发现，我国行政诉讼律师代理率的局部差异比较显著。经济能力、权力压力、维权意识、权利类型等影响因素的二元回归分析显示，各地的律师参与水平受到市场供需和法治环境等因素不同程度的影响，存在一个原告律师代理率的“区域阈值”。律师代理的实效性分析表明，律师的专业服务总体上对行政诉讼制度运行产生了积极作用。基于上述局部差异、影响因素与实效性考察，可提出“黏合功能”理论作为解释，即行政诉讼中的律师代理实际上有助于行政诉讼制度各项目的均衡实现。为提高行政争议解决的法治化水平，有必要强化行政诉讼法律援助和政府公职律师的内外部政策激励，进一步改善行政诉讼律师参与的供需状况。

关键词  行政诉讼  律师代理  影响因素  区域阈值  黏合功能