《中外法学》创刊于1978年，是北京大学法学院主办的法学核心期刊。学术者天下之公器。本刊恪守学术为公之理想，笃行学术观照现实之理念，为中外法律同仁提供一个言说、分享和对话之学术平台。我们将秉持学术公心，恪守学术公信，践行学术规范，坚守学术使命，原道古今，无问西东，记录法律共同体同仁不停歇的精神之旅。
1、民法学如何讲道理? 以物权变动模式的立法选择为例王 轶
2、数据概念的解构与数据法律制度的构建
兼论数据法学的学科内涵与体系
时建中
3、欧盟的规则，全球的标准? 数据跨境流动监管的“逐顶竞争”
金 晶学科反思
4、行政诉讼合法性审查中“法”的重述章剑生5、债的概念：解构与重构张永健专论
6、古典德治的依宪治国功能 有关“德法合治”论的补充性说明杨 陈7、一般监督制度的中国流变及形态重塑王海军8、帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析 共犯从属性原则的坚守钱叶六9、在理论与实践之间：刑法再法典化的正当性根据检视吴亚可10、违法性认识错误的司法困境与判断方法 以936份裁判文书为样本江珞伊11、独立董事的法律义务与责任追究：国际经验与中国方案黄 辉12、论物权变动的“清偿模式”孙维飞青年
13、非法证据排除的规范原理新论 以“制裁—救济”为分析框架赵常成14、地方立法抵触上位法的判定方法及其价值取向沈广明
以物权变动模式的立法选择为例
摘 要 中国民法学历经“公理”年代和“真理”年代后，迎来了“道理”年代。欲讲好道理，首先需要明确讲的是什么问题的道理，问题不同，不仅道理不同，道理的道理也不同。其次需要确定是为着什么样的目的来讲道理，目的不同，道理就不同，道理的道理也不同。这是民法学讲道理的两个前提性问题，对应着最低限度的学术共识。从立法论角度出发讨论我国民事立法应否认可债权合同与物权合同的区分，属于民法问题中的解释选择问题，讨论者的前见不同，结论就会不同。从解释论角度出发讨论我国民事立法是否认可债权合同与物权合同的区分，也属于民法问题中的解释选择问题，讨论者在法律解释过程中必须尊重法典，尊重历史。关键词 民法学问题 立法论 解释论 债权合同 物权合同时建中
中国政法大学数据法治实验室主任、教授
摘 要 正确认识理解数据概念及其特征是构建数据法律制度的前提。信息载体及传输方式的变化是社会进步的重要标志。在数字化时代，随着数字技术的蓬勃发展和广泛运用，作为信息载体的数据，演变为前所未有的新兴生产要素。数据既是信息载体又是生产要素，且具有非竞争性、可复制性、非排他性以及与数字技术不可分离的特性。数据权利配置、数据行为规则的构建，难以套用传统财产的权利配置模式。数据种类、控制状态以及处理行为的多样性和复杂性，决定了数据权利安排的特殊性和复杂性。构建数据法律制度，需要加快全国性制度建设，统筹发展与安全，区分数据内容相关利益和数据行为相关利益，承认并保护不同数据利益相关者的正当利益，规范和引导数据处理行为，在法治轨道上推进数字中国的高质量建设。关键词 数据利益 数据权利 数据行为 数据法律制度 数据法学数据跨境流动监管的“逐顶竞争”
金晶
摘 要 欧盟的数据政策，对内始终服务于以公平贸易与基本权利为代表的欧盟共同价值观，对外则具有明确的法律输出动机，从附带性输出发展为战略性输出，意在成为全球数据规则和标准的制定者。欧盟数据跨境流动监管表现为两类法律输出途径，一是数据规则的显性输出，以充分性认定和标准合同条款为典型，二是数据标准的隐性输出，以欧洲法院司法审查为代表。欧盟数据监管模式的全球输出是数据监管全球趋同的范例，对此，传统法律移植、私人法律移植、规范性力量和布鲁塞尔效应可以提供多元理论解释。欧盟模式的全球化表明，数据规则和标准越严格，法律趋同越容易实现，现阶段数据跨境流动的全球监管也确实呈现“逐顶竞争”趋势。但在全球价值链下，特定数据监管模式的全球扩张暗含价值提取逻辑，欠发达国家恐面临“数据殖民”风险，强监管的局限性和破坏性尚未被充分识别。市场才是全球数据监管竞争的底层逻辑，我国应对数据市场松化监管，坚持自由市场和合同自由原则，为数字产品和服务的典型合同设置任意性规范，为数字产品和服务提供替代市场。关键词 数据监管 数据跨境流动 GDPR 法律移植4、行政诉讼合法性审查中“法”的重述
章剑生
浙江大学光华法学院教授
摘 要 在《行政诉讼法》和司法解释规定中，合法性审查中的“法”是指作为依据的法律、法规和参照的规章以及引用的规范性文件。基于法规范的滞后性、局限性，司法实践已经将合法性审查中的“法”扩展到了宪法、习惯、判例和法原则。基于解决行政争议的需要，应将“政策”“情理”纳入合法性审查中“法”的范围。从合法性审查中的“法”的外在视角，将政策作为合法性审查中“法”的补充；从合法性审查中的“法”的内在视角，将情理作为合法性审查中“法”的补强。基于此，可以构建“法定范围”—“扩展范围”—“补充/补强范围”三层次合法性审查中“法”的范围。5、债的概念：解构与重构
张永健
康乃尔大学法学院东亚法讲座教授
摘 要 德国民法体系将合同、侵权、不当得利合称为债，并认为债编总则是三者提出的公因式，忽略了三者的根本不同。即令三者都有债权、债务，物权法也同样产生此种法律关系。因为所有债之法律关系的特征，都可以用以描述物之法律关系，物债二分之说无法成立。物权和人格权对世产生原生义务，合同在缔约人间产生原生义务。应以对世、对人的区分、排他程度高低、法律关系之中介等三条轴线，取代物债二分。不当得利与侵权责任都是原生义务未被履行后，转化成的次生义务，与合同、财产、人格是不同层次的概念。在《民法典》第118、468条下重构债的概念之方式为：债权就是请求权，而债是合同关系、物上关系、人格关系之上位概念。若日后《民法典》有大幅修改的契机，则应删除债的用语，告别债的概念。关键词 对世 原生义务 次生义务 侵权责任 霍菲尔德杨陈
华东政法大学法律学院助理研究员
摘 要 当代学者倾向于将传统中国的政治模式形容为“儒法国家”，即以儒家意识形态正当化法家化的国家体制。这种“德法合治”有效地降低了统治成本，实现了长治久安。然而，这种纯粹基于国家能力视角的解释却从侧面呼应了“中国古代专制论”，进而使得从传统中发掘出“依宪治国”资源变得不再可能。事实上，在“德法合治”之外，儒家德治理念有其自主性，这一理念经由法家化的国家体制，形成了一种清流主义的政治文化与心态，其内容大致包括道统与政统的分离、反绩效主义的治理观以及反形式主义的法律传统。这样的文化与心态虽未能固化为制度性传统，但却在历史上起到了一定的规范公权力尤其是主权性权力的作用，而这正可作为当代“依宪治国”事业的传统资源。关键词 德法合治 儒法国家 依宪治国 中国古代专制论王海军
华东政法大学法律史研究中心副研究员
摘 要 一般监督为苏联检察监督制度的核心内容，是以维护国家法制统一为目的，以垂直领导制为保障，面向多元监督对象和程序性的监督方式。我国在引入一般监督制度之后，对其进行了符合中国法制要求的制度设计。在立法中以具体职权予以表述，并为1954年《宪法》所确认，形成了一套符合中国实际的运行机制。在中国实践中，一般监督制度效果有限，存在诸多不符合中国法制发展的困境，在1979年被立法所取消，1982年《宪法》对此也进行了宪法确认。此后，中国基于制度价值和功能将一般监督职权配置到多个机关分别行使，对一般监督制度进行了中国重塑，形成了以人大监督为统摄、法律监督为核心、监察监督为重要内容、行政复议机关法制监督为重要补充的现代制度形态，并将其置于整个权力监督体系之下，使其持续发挥保障中国特色社会主义法治建设的功能。共犯从属性原则的坚守
钱叶六
华东师范大学法学院教授
摘 要 帮助信息网络犯罪活动罪系堵截性罪名，其设立并非对传统共犯评价模式的否定，而仅仅是对无法按照总则中共犯规定但又有处罚必要的网络帮助行为所做的类型化的应对。在性质上，本罪属于刑法分则规定的特殊帮助犯，而非共犯行为的正犯化。本罪的成立，仅要求被帮助对象（正犯）实施符合构成要件的违法行为即可（限制从属性说）。依据因果共犯论，在“一对多”型共同犯罪的场合，应对各个正犯的违法的量予以累加，并据此判断是否达到可罚的违法程度。本罪中的“帮助”，不仅指直接的帮助，也包括间接的帮助（帮助的帮助）。明知他人利用信息网络实施电信诈骗、开设赌场等犯罪而提供帮助的，属于上游网络犯罪的帮助犯与本罪的竞合，应从一重罪处断。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪系在他人犯罪既遂之后对其赃物的处置，而非对本犯实施的实行行为进行协力或加功（即非事前或者事中的帮助），与违法结果之间不具有因果性，因而不能与本犯形成共犯关系。关键词 特殊帮助犯 共犯从属性 因果共犯论 间接的帮助 竞合9、在理论与实践之间：刑法再法典化的正当性根据检视摘 要 在《民法典》时代，一些学者提出了“刑法再法典化”命题。深入命题的底层逻辑考察，现行刑法存在结构性缺陷可谓该命题的形成动因，促进刑法的自主性予以实现则为该命题的预设目的。二者在理论上共同构筑了刑法再法典化的正当性根据。然而，根据司法实践反视刑事立法，现行刑法所存在的结构性缺陷未形成刑法规范供给短缺的问题，这表明其并未严重到非再法典化不足以解决的程度。而且，科学、合理地运用刑法修正案和特别刑法，可以灵活应对现行刑法所存在的结构性缺陷，节约有限的立法资源。由此而言，刑法再法典化的立法动因表现出了不充分性。在前者的基础上，同时运用刑法的规范意义现实化这一司法方法发展刑法的规范意义，建构刑法的意义世界，同样可以促进刑法的自主性予以实现。因此，从预设目的的实现角度讲，刑法再法典化存在替代方案。以上分析表明，理论上为刑法再法典化构筑的正当性根据难以成立，在当下中国不应当对刑法进行再法典化。关键词 再法典化 刑法结构缺陷 刑法自主 多元立法 规范意义现实化摘 要 近年来，刑法中“不知法者不免责”的传统观念与责任主义的矛盾日益引发关注，以赵春华非法持有枪支案为代表的一系列司法裁判引发舆论质疑。通过对936份裁判文书的整理分析，发现在司法实践中存在着对违法性认识错误的认定标准不一、涵摄范围模糊、责任影响分歧等问题，其根源在于刑法理论体系语境的发展和刑事司法裁判偏差的叠加。在论证违法性认识作为责任要素的功能的基础上，构建分别阻却故意和责任的违法性认识错误“二阶四步”责任体系。此外，结合司法样本及现实困境，需要明确违法性认识错误判断中“违法性”的含义、“认识”的证明和“错误”的范围。关键词 违法性认识错误 司法困境 责任体系 判断方法11、独立董事的法律义务与责任追究：国际经验与中国方案
摘 要 康美药业案具有促使独董勤勉尽责的积极意义，但赔偿责任比例和数额等方面存在改进空间。美国独董义务体系比较完备，可分为四大类，现实中独董很少被追责，主要依赖声誉机制进行激励约束。由于国情存在诸多重大差异，我国不宜直接照搬美国经验。2022年的证券虚假陈述司法解释大幅降低独董民事责任标准的做法值得商榷。一股独大并非我国独董制度的本质缺陷，关键在于完善法律责任体系，其路径不应是限缩独董职责范围，而应优化责任标准，保持适当的责任压力，促使公司选任优秀独董，让其发挥市场信号和公司治理的作用。我国应统筹改革公司法和证券法，健全独董义务体系，适当设定法律责任标准，引入董事责任保险，并以独董从公司所获薪酬总额的5倍作为责任限额，在促使独董勤勉尽责与避免寒蝉效应之间取得平衡。关键词 独立董事 康美药业案 董事义务 证券虚假陈述 董事责任保险摘 要 假如中国法就买卖合同履行时的物权变动不采无因性模式，那么，由于可从清偿视角分析物权变动，独立的物权行为概念就是不必要的。由此，即无必要采取有因物权行为的模式。在基于法律行为的物权变动中，可停留于“清偿”“抛弃”等概念的中度抽象状态。就履行过程中的意思瑕疵，基于清偿作为法律行为的视角，清偿概念可解决物权行为概念能够且应当解决的问题，而物权行为概念并不能解决清偿概念能够且应当解决的问题。因此，独立的物权行为概念对于问题的解决既显不足，又显多余。另外，自清偿视角看，通常对于所谓债权形式主义的物权变动模式的描述是不准确的，因为仅依债权行为和形式并不足以解释物权变动之发生，须辅之以清偿视角，即买卖合同之清偿导致所有权变动，清偿既包括交付等事实行为，也包括法律行为下的清偿意思。所有权变动的意思包括在清偿意思中。此种模式不妨称之为物权变动的清偿模式。以“制裁—救济”为分析框架
赵常成
摘 要 非法证据排除规则存在“制裁”与“救济”两种规范原理，这一分歧在我国并未得到认真对待。制裁原理以司法正洁与威慑违法作为证据排除的正当依据，具有国家本位、义务本位、违法者本位的基本特征。目前我国主流观点将证据排除理解为“程序性制裁”，支持制裁原理下的非法证据排除规则，由此导致证据排除的存在意义难题、范围失控难题、裁量模糊难题等理论与实践问题。与之相对，救济原理引入矫正正义作为正当依据，主张证据排除是“程序性救济”，其目的在于恢复原状，具有个人本位、权利本位、受害者本位的基本特征。与制裁原理相比，救济原理可以为我国证据排除的存在意义、范围限制、裁量标准等提供更为妥当的解释。虽然如此，单一救济原理下的证据排除同样存在其缺陷。基于原理协同的立场，以制裁原理补充并修正部分解释结论，对我国非法证据排除规则而言更具积极意义。关键词 排除规则 非法证据 裁量排除 程序性制裁 程序性救济沈广明
杭州师范大学沈钧儒法学院讲师
摘 要 判定地方立法是否抵触上位法的核心是价值判断。实践中，有权机关进行相关判定时运用的价值判断方法是原则权衡，法制统一、有效治理、权利保护是权衡考虑的三个重要原则。不同有权机关由于自身职权、立场等差异，在权衡时有不同的价值取向偏好。就法制统一与有效治理原则的一般权重而言，基于国家治理之立场，在坚守法制统一原则的三条底线之基础上，宜赋予有效治理原则更大权重。有权机关在抵触判定时依次经过以下四个步骤可得出抵触与否之结论：事实判断、法制统一原则的三条底线判断、有效治理与法制统一原则之权衡、权利保护与有效治理（或法制统一）之权衡。关键词 地方立法 抵触 法制统一 有效治理 原则权衡