陈兴良：刑法教义学中的形式理性 ▏《中外法学》2023年第2期
刑法教义学中的形式理性
北京大学博雅讲席教授
形式理性是与实质理性相对应的两种思维方法，基于罪刑法定原则，在刑法解释中，应当严格坚守以形式理性为基础的形式思维。根据形式解释论，在刑法解释的时候，应当以可能语义作为最宽的解释边界，并且禁止类推。形式解释论是以刑法文本为解释对象，将法律含义限制在法律文本的语义范围之内。法律适用由于涉及对案件事实的认定，它不同于刑法解释，所以可以采用实质判断的方法，透过现象看本质，获得对事实真相的认知。当然，即使是在案件事实的认定中，实质判断还是受到一定的限制。例如当某一行为在前置法中是合法的情况下，就不能通过实质判断予以入罪。因此，对刑法解释与刑法适用应当加以区隔。对刑法解释要坚持形式解释论的立场，对刑法适用则可以采用实质判断的方法。只有这样，才能较好地解决刑法教义学中的形式理性与实质理性的关系。
关键词 罪刑法定 刑法解释 形式思维 刑法适用 实质思维
一、罪刑法定与禁止类推
二、刑法解释与形式思维
三、刑法适用与实质思维
四、结语
在刑法解释方法中，语义解释是以语义边界为限度的解释，因而只能是一种形式解释。沿革解释和体系解释是根据法律演变的脉络和法律系统的语境对法律规定进行解释，同样不会超出法律语义的范围，因而也具有形式解释的性质。至于目的解释，确实具有实质解释的性质，它在一定程度上超越了语义范围。例如无论是目的性限缩还是目的性扩张，都会得出不同于语义解释的结论。其中，目的性限缩基于一定的规范目的将法律规定的含义加以收缩，使得某些根据语义解释符合构成要件的行为排斥于构成要件之外。而目的性扩张则是基于一定的规范目的将法律规定的含义予以延展，使得某些根据语义解释不符合构成要件的行为纳入构成要件之中。显然，目的性扩张具有法律续造的性质，明显违反罪刑法定原则，因而在刑法解释中不能采用。但目的性限缩是将一部分法律有规定的行为排斥在构成要件之外，是有利于被告人的解释，因而并不违反罪刑法定原则，在刑法解释中可以采用。例如我国《刑法》第205条虚开增值税专用发票罪的规定，并没有以骗取国家税款为目的的内容。但该罪具有诈骗犯罪的性质，如果将没有骗取国家税款目的的虚开增值税专用发票行为以本罪论处，违反本罪设立的规范目的，因而采用目的性限缩方法，将本罪解释为非法定的目的犯，这是完全合理的。如果说，刑法解释只能是形式解释；那么，目的解释是实质解释，为什么有利于被告人的目的性限缩解释可以采用？笔者认为，目的性限缩解释虽然将部分法律文本有规定的行为排除在犯罪范围之外，但并不违反罪刑法定原则，因而符合罪刑法定的形式理性。这也正是目的性限缩解释在罪刑法定语境中依然可以采用的主要原因，正如同罪刑法定原则虽然禁止类推，但只是禁止不利于被告人的类推，却容许有利于被告人的类推。
我国刑法教义学中的形式解释论与实质解释论，主要围绕着对法律文本的态度与立场而展开。基于罪刑法定原则，某个行为是否可以入罪，应当以刑法是否有明文规定为根据。而刑法的明文规定是以法律文本为载体的，因此，对于法律文本的尊崇是罪刑法定原则的应有之义。在法律解释中，法律文本是解释的客体与根据。法律解释并不是创制法律而只是对法律本文的意蕴加以揭示，因此，法律本文是法律解释不可逾越的边界。在对待法律文本问题上，形式思维与实质思维具有迥然不同的态度：基于法律文本进行解释的观点，这就是所谓形式解释论。基于事物本质对法律文本进行解释的立场，这就是所谓实质解释论。形式解释论与实质解释论的论争，在一定程度上反映了在刑法解释论中形式思维与实质思维的对峙。
形式解释论中之所谓形式，是指基于法律文本而采用形式思维方法，因此，形式解释就是忠实于法律文本的解释。在形式解释的语境中，如果法律对某一行为没有规定，则无论基于何种理由都不得做出入罪解释，否则就是违反罪刑法定原则。正如罗克辛指出：“刑事法官适用法律认定行为人有罪的权力，终止于解释的边缘。”在任何一部刑法典中，刑法分则的罪状规定，都采取不同的文本表述形式，这就是简单罪状、叙明罪状、引证罪状和空白罪状。这四种罪状对具体犯罪的构成要件要素规定的繁简程度是存在重大差异的，因而法定化的程度具有一定的区别。根据形式解释论，应当依据法律文本的内容，对罪状进行正确阐述。
在此，笔者主要以简单罪状和空白罪状为例进行分析。简单罪状是指刑法分则条文对能被罪名加以概括的具体分则的过程特征的类型化表述。在通常情况下，简单罪状等同于罪名。例如我国《刑法》第232条对故意杀人罪的规定，罪状就是故意杀人，这也是本罪的罪名。由此可见，简单罪状对具体犯罪的构成特征并没有展开描述，而只是提供了本罪的罪名。简单罪状适合于那些人所共知的自然犯，这些犯罪具有悠久历史，其特征已经为人所知，因而没有必要再对其构成特征加以具体描述。但如果对法定犯采用简单罪状，则还需要参考前置法的规定。例如我国《刑法》第128条规定的非法持有枪支罪，这里的枪支，就应当依照《枪支管理法》第46条的规定予以认定。由于简单罪状的法律规定具有简明性，因而在法律解释上通常不会出现争议。与之不同的是空白罪状，空白罪状缺乏具体内容，因而存在较大争议。空白罪状是指刑法分则条文援引其他条文对具体犯罪的构成特征的类型化表述。在空白罪状中，刑法对具体犯罪的构成特征未加描述，而是指明参照法规，根据参照法规确定某一具体犯罪的构成特征。显然，在空白罪状的立法例中，刑法对罪状的描述是存在空缺的，此种空缺需要通过参照其他法规予以明确。在刑法教义学中，对于空白罪状是否违反罪刑法定原则是存在争议的。通说认为，虽然在空白罪状的情况下，刑法条文存在空白之处，但如果其所参照的法规的规定是明确的，则入罪根据仍然有法可依，因而并不违反罪刑法定原则。正确适用空白罪状的前提是通过合理的解释填补这里的所谓空白，这就是要求解释者本着刑法谦抑原则，避免无限度地扩张犯罪的范围。由此可见，在实行罪刑法定原则的情况下，法律解释应当尽可能地依照法律文本的规定，对各种法律规定做出符合立法解释的解释。这里应当指出，我国刑法在某些条款中，采用了列举加兜底规定的立法方式。例如我国《刑法》第263条规定的抢劫罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的行为。在此，立法机关对抢劫罪的方法，除了列举暴力、胁迫以外，还规定了其他方法。这里的其他方法是一种空白规定。在解释其他方法的时候，通常采用同类解释的方法。同类解释规则（拉丁语为Eiusdem Generis），是指如果法律上列举了具体的人或物，然后将其归属于“一般性的类别”，那么，这个一般性的类别，就应当与具体列举的人或物属于同一类型。因此，同类解释采用的是类型思维方法，根据类比推理确定其他方法的内容，因而具有类推的性质。在这种空白规定的范围内，采用类推方法可以比照法律的列举规定确定空白规定的内容，因而并不违反罪刑法定原则。
形式解释论的基本立场是严格依照法律文本，由此划定法律解释的边界，将刑法是否具有明文规定作为罪与非罪区分的标准。这里应当指出，在解释法律的时候，虽然应当把握法律的精神实质，这就是刑法教义学中的所谓规范目的。但无论如何探求法律的规范目的，都不能突破语言的边界。例如《刑法》第133条将交通肇事后逃逸作为交通肇事罪加重处罚的事由之一，对于这里的逃逸，2000年最高人民法院《关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《交通肇事解释》）第3条规定为“在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为”。在此，“逃避法律追究”是逃逸的动机，同时《交通肇事解释》将逃逸解释为逃跑，也完全符合逃逸的语义。然而，对于这一规定，我国学者提出了不同意见，认为：“应当以不救助被害人（不作为）为核心理解和认定逃逸，既逃逸就是逃避救助被害人的义务。一般来说，只要行为人在交通肇事后不救助被害人的，就可以认定为逃逸。所以，交通事故发生后，行为人虽然仍在原地，但不救助伤者的，应认定为逃逸。”在此，我国学者将逃逸一词解释为含义完全不同的逃避。逃逸是指从现场离开，而逃避则是指避免承担某种义务或者责任。《刑法》第133条规定的交通肇事后逃逸，就其文字含义而言，显然是指在交通事故发生后，逃离现场。至于《交通肇事解释》所规定的逃逸是理解为为逃避法律追究而逃离现场，还是为不救助被害人而逃离现场，都符合刑法的规定。但如果脱离逃逸的字面含义，以逃避取而代之，甚至把没有逃离现场，而是留在现场但不救助被害人的情形亦解释为逃逸，笔者认为这是完全脱离了逃逸的语义，缺乏对法律文本的应有尊重。
当然，在罪刑法定原则的情况下，立法机关对犯罪的规定仍然是具有局限性的，因而需要正确处理。罪刑法定原则并不能要求立法者制定一部完美无缺的刑法典，因为这种法典理想主义本身就是虚幻的。法律规定不能将所有刑法应当处罚的行为一网打尽，毫无遗漏地在一部刑法典中加以规定。这是由立法者的认识能力所决定的，换言之，法律规定必然会有缺失，某些应当受到刑法处罚的行为会因为立法者的能力所限而未能规定在刑法中，因而不能受到刑罚处罚。在这种情况下，能不能突破法律文本的界限予以法外制裁呢？这是考察一部刑法是否坚持罪刑法定原则的试金石。在罪刑法定原则下的刑法，由于对犯罪的规定必然有所遗漏，因而如何对待法无明文规定的行为，是一个立场选择问题。基于形式理性的立场，只要法律没有规定就不是犯罪，这样就不能不承受因为罪刑法定而带来的实质价值的丧失。在这个意义上说，实行罪刑法定是会付出代价的，整个社会都必须忍受这种必要的代价。当然，罪刑法定所带来的遗漏，也完全可以通过立法的方式加以弥补，罪刑法定原则直接对抗的是对法律文本的无视与罔顾。在法律规定存在疏漏的情况下，绝不允许采用类推等方式进行填补，而应当对法律没有规定的行为做出无罪的判断。
根据形式解释论的立场，不仅对于自然犯的构成要件要素应当采用形式思维，而且对于法定犯的规范要素也应当进行形式解释。法定犯是以违反前置法为前提的，在构成要件中存在规范要素，例如我国刑法规定的法定犯中违反国家规定或者非法等内容，这种规范要素对于法定犯的认定具有重要意义。那么，如何认定这里的规范要素呢？例如，以非法为规范内容的法定犯，这里的非法是采用形式判断还是实质判断，这是存在争议的一个问题，而这种争议在很大程度上影响对犯罪的正确认定。例如我国《刑法》第336条规定的非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。根据2016年12月16日修正后的最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，以非法手段取得医师资格从事医疗活动的，属于非法行医行为。这里所谓以非法手段取得医师资格，是指采用行贿、作弊或者其他方法。在司法实践中曾经出现在获取医师资格证书的时候，对相关负责人员行贿。对于此种情形，不仅追究行为人行贿罪的刑事责任，而且在取消医师资格以后，对行为人以非法行医罪论处。例如章俊理非法行医案：被告人章俊理明知自己不具备卫生行政部门规定的行医资格，却通过不正当和不法手段获取执业许可证，非法从事医疗活动，致使1124名患者身体健康受到严重损害，构成非法行医罪。对于本案涉及的非法性认定问题，我国学者提出了审查无限的解释规则。所谓审查无限，是指司法机关对案件涉及具体行政行为的审查，根据案情既可以作形式审查，也可以作实质审查。在章俊理非法行医案案中，法院认为章俊理虽有医疗机构许可证，但通过实质审查却发现其不符合规定的行医条件，本不应具备医生职业资格，最终认定章俊理构成非法行医罪。由此可见，审查无限就是指实质审查，因为医师资格证书是通过行贿手段获得的，因而通过实质判断，否定其行医的合法性。这里涉及对医师资格的判断标准问题，笔者认为，医师资格的判断标准只能是形式标准而非实质标准。也就是说，只要具有医师资格而行医的，就应当认定为合法行医。反之，如果没有医师资格，即使在实际上具有行医的知识和经验，也同样应当认定为非法行医。对此的争议不大。关键在于：当行为人采用非法手段获取医师资格证书的情况下，是否就不再采用形式判断标准，转而采用实质判断标准？对此，笔者的观点认为，即使是采用行贿等非法手段获取医师资格，也同样不能否定行医的合法性。这里的合法性，是指形式合法性。至于在案发以后，按照一定的程序撤销其医师资格，从撤销之时起，就不再具有行医资质，因而在这种情况下继续行医的，才能认定为非法行医。也就是说，撤销医师资格的行政行为不具有溯及既往的效力。只有使用伪造的医师资格证书行医的，才能认定为非法行医。行为的非法性如何判断，这是一个值得研究的问题。在我国立法和司法中，对这里的非法性通常采用实质判断标准，笔者认为，这是违背法理的。应当指出，在章俊理非法行医案中，法院判决强调被告人明知自己不具备卫生行政部门规定的行医资格，以此强化非法性的主观要素。但被告人明知的是自己的医师资格是通过行贿的非法手段获取的，而不是明知自己不具备卫生行政部门规定的行医资格。
对于前置法的非法性认定，直接关系到对此后接续发生的行为是否构成犯罪的判断，因而是刑法教义学中不容忽视的一个问题。这里涉及对前置法的违法性判断标准，即客观判断还是主观判断的选择。对此，我国民法关于以合法形式掩盖非法目的规定的演变值得刑法借鉴。我国《合同法》第52条第3项规定：以合法形式掩盖非法目的签订的合同无效。但《民法典》对这一规定予以删除。我国学者指出：“以合法形式掩盖非法目的之所以作为认定无效事由被取消，主要是因为：一方面，非法目的的表述容易引发争议，因为它是当事人的主观意图，很难判断；另一方面，即便当事人的目的非法，但是，其实施的民事法律行为本身是否要被宣告无效，需要具体分析。在审判实践中，以合法形式掩盖非法目的的案件类型很少，以签订合同的形式掩盖犯罪目的为典型，其他的如订立赠与合同，目的在于逃避法院的强制执行，人民法院适用《合同法》第52条第三项判决的案件更少。现在看来，这类合同可以违反法律、行政法规的效力性强制规定为由认定无效。因此，民法典施行以后，适用民法典裁判的民事案件中，以合法形式掩盖非法目的这一认定民事法律行为无效的事由不会再出现。”在我国司法实践中，所谓以合法形式掩盖非法目的是一种较为通行的司法观念，不仅流行于民事审判中，而且在刑事审判中也具有广泛影响。在笔者看来，以合法形式掩盖非法目的是一种主观主义的司法观念，而且具有明显的实质思维特征。这种司法观念反映在刑事审判中，主要表现在对前置法行为的非法性判断不是根据客观行为，而是根据主观上的非法目的，以此将客观上的合法行为认定为非法，从而为入罪判断大开方便之门。例如，我国刑法中的重婚罪，以存在合法婚姻关系为前提，如果先前没有婚姻关系或者虽然有婚姻关系但已经解除的，则不能构成重婚罪。我国婚姻法对婚姻采取登记主义，即只有经过婚姻登记机关的合法登记才能缔结婚姻，同样也只有经过婚姻登记机关的合法登记才能解除婚姻关系。在我国现实生活中存在以下两种较为常见的现象：第一，以欺骗方式解除婚姻关系，又与他人登记结婚的，这就是骗取离婚后又与他人结婚。第二，为某种目的，双方商定合意离婚，目的达到以后再复婚，但一方在离婚以后不愿复婚而与他人结婚的，这就是假离婚以后又与他人结婚。对于上述行为在婚姻法上如何评价离婚的效力，这是婚姻法需要解决的问题。在刑法中面临的问题是：此后行为能否认定为重婚罪？对此，我国司法实践中存在争议。
关于骗取离婚以后又与他人结婚的行为，该骗取离婚行为属于可撤销的民事法律行为，因而在离婚期间的结婚行为并非重婚，对此不能构成重婚罪。因为在第二次结婚的时候，第一次的婚姻已经解除，因而不存在重婚问题。在被欺骗而离婚的情况下，前一个婚姻关系已经解除，因此并不发生与后一个婚姻关系重合的问题。即使经过一定程序，被欺骗的离婚被撤销，那么，后一个婚姻关系自然就应当解除。在这种情况下，同样不存在两个婚姻关系的重合，因而不构成重婚罪。至于双方合意的所谓假离婚，严格从法律效力上理解，离婚并无真假之分，同样结婚也无真假之分。只要在婚姻登记机关登记结婚或者登记离婚，无论动机如何，目的如何，都不影响婚姻效力。因此，假离婚只是一种民间称谓，并非法律术语。基于非法目的或者其他目的而解除婚姻关系，都不能认为是假离婚，而应当视为婚姻关系的合法解除。因此，此后再与他人结婚的行为，不能认定为重婚。在《民法典》取消关于以合法形式掩盖非法目的的规定以后，对于行为的非法性判断，应当严格秉持客观的立场。这一理念对于刑法中的犯罪认定也具有重要意义，也就是说，对于以前置法的违反为构成要件要素的犯罪来说，在对前置法的违反进行判断的时候，应当坚持形式解释，而不能采用以合法形式掩盖非法目的之类的思维方法。
刑法适用是一个包含事实判断和逻辑推理的复杂过程，它并不严格遵循形式思维方法，而是采用实质判断的方法。贝卡里亚（Cesare Beccaria）曾经提出司法三段论，大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。值得注意的是，在贝卡里亚的司法三段论中，作为大前提的法律规定是不能进行解释的。贝卡里亚从根本上否定法官具有对法律解释的权力，认为当一部法典业已厘定，就应当绝对遵守，法官唯一的使命就是判断公民的行为是否符合成文法律。当然，贝卡里亚之所以否定法律解释，也是以法律已经规定得明确无误因而不需要解释为前提的。在这种情况下，通过司法三段论的推理就足以确保刑法的正确实施，从而实现罪刑法定。当然，事实已经证明，完全否定法官对刑法文本的解释权，这是难以完成司法职能的。因此，作为司法三段论大前提的法律，在适用之前需要进行解释，没有解释就没有法律的适用。在这种情况下，对法律文本的解释在司法活动中具有其独立的地位。只有在通过刑法解释明确法律文本含义的基础上，由此获得司法三段论的大前提，才能接下来对案件事实进行法律归属的判断，这就是所谓涵摄。涵摄是将特定案例事实置于法律规范之下，以获得一定结论的一种思维过程。涵摄推理的逻辑形式可以保证结论从前提中得出，因而是罪刑法定的应有之义。在确定构成要件的基础上，然后判断涉案行为是否符合构成要件，这是一个刑法适用的过程。
在刑法解释与刑法适用分立的基础上，我们可以得出结论：刑法解释和刑法适用的思维方法是存在区分的。刑法解释是要确定法律规定的语义内容和语义范围，因而只能采用形式思维方法。而刑法适用具有事实归属的判断，因而可以采用实质思维方法。从时间关系上说，刑法解释总是前置于刑法适用的，两者之间存在位阶关系。通过刑法解释确定某一犯罪的构成要件，然后确定案件事实，并在构成要件与案件事实之间进行同一性的比对。尽管在具体案件的刑法适用中，法律规定和案件事实之间会存在互相的拉扯，即法律规定会影响案件事实的认定，反之，案件事实也会影响法律解释。然而，这只是一种法律规定与案件事实之间的适当性微调，并不能从根本上影响法律规定与案件事实之间的逻辑关系。
值得注意的是，我国学者提出所谓三段论倒置的命题，认为在定罪时，往往会先有（临时性的）结论，后寻找大前提，并且使大小前提得以对应。这种三段论倒置，就其实质而言，就是案件事实决定法律规定，而不是法律规定决定案件事实。所谓法律规定决定案件事实是指在查明案件事实的基础上，根据法律规定确定案件事实的性质，包括是否构成犯罪、构成何种犯罪。基于这一逻辑，案件事实的性质取决于法律规定，而不是相反。但案件事实决定法律规定则是指法律规定的含义取决于案件事实，在刑法司法活动中，法律规定的含义是根据案件事实的处罚必要性程度确定的。以此作为认定犯罪的方法，就会导致先有结论后找理由的论证思路。我国刑法学界具有一定影响的量刑反制定罪观点，也同样具有这种逻辑倒置的思维特征。笔者认为，刑法解释与刑法适用是应当在逻辑进程上加以区分的，与此同时在思维方法上也应当加以区隔。上述观点可以归结为一句话：刑法解释应当坚持形式思维，刑法适用可以采用实质思维。
在司法三段论中，法律解释是一个找法过程，也就是为法律适用提供裁判规则，而法律是以语言为载体的，因而法律解释受到语言的严格制约，具有形式思维的特征。法律适用则是一个将法律规则适用于具体案件的过程。在对案件事实进行实质审查的基础上，采用演绎推理的方法，将案件事实归之于一定的法律规定，从而实现规范与事实的对接。显然，在刑法适用的过程中，完全可以采用实质思维方法。
我国刑法学界之所以对刑法教义学中形式思维与实质思维的关系产生混乱，笔者认为，主要是没有厘清两种思维方法各自的使用范围。例如我国《刑法》第225条规定的非法经营罪，其中第4项采用了兜底条款的空白立法方式：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”这个规定包括性质与数量两个方面的内容：就性质而言要求是扰乱市场秩序的非法经营行为；就数量而言要求达到严重扰乱市场秩序的程度。由于立法机关的兜底条款，使得构成要件的限制机能有所减弱。在这种情况下，对符合兜底条款的非法经营行为进行实质审查就显得十分重要。然而，在司法实践中存在着轻忽实质判断情形。例如王立军非法经营再审改判无罪案：再审判决认为，原判决认定的原审被告人王力军没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与《刑法》第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。我国学者在评论本案的再审判决时，指出：“再审判决重点着眼于王立军行为的实质，即行为有无严重的社会危害性，改判王立军无罪是基于对行为严重社会危害性实质判断得出的结论。”那么，这里的实质是指刑法解释中的实质思维还是指刑法适用中的实质思维？对此，论者指出：“本案的诉讼过程特别是再审改判无罪，很清晰地展现出刑法实质解释对于罪与非罪区分的重要意义。”显然，论者将这里的实质理解为刑法的实质解释。王立军的无证收购玉米的行为属于非法经营行为，并且数额较大，达到了入罪标准。因此，王立军的非法经营行为是否具有扰乱市场经济秩序的性质，这是一个实质判断问题，它与法律解释无关。笔者认为，王立军再审案确实是基于实质判断而无罪，但这是刑法适用的实质判断而不是实质解释。在我国当前刑法学界，在讨论形式与实质关系的时候，没有将法律解释与刑法适用加以严格区分，因而过于扩张法律解释的范围，甚至将所有刑法适用问题都归结为刑法解释，由此论证实质解释的必要性与必然性，笔者认为是值得商榷的。在笔者看来，刑法解释不能采用实质思维方法，而只能按照形式思维方法，在法律语义边界之内确定犯罪的范围。在刑法适用的时候，对案件事实的判断当然是需要实质的价值判断的，但并不能由此认为这是刑法解释的实质思维方法。
实质解释论中之所谓实质，是指基于法律文本以外的其他因素而采用实质思维，以此作为解释的根据。如果说，形式解释是基于法律文本的解释，那么，实质解释就是基于事物本质的解释。事物本质是隐含的事物背后，对事物起到支配作用的因素。在某种意义上说，事物本质就是这里所谓实质。例如考夫曼（Arthur Kaufman）将事物本质与类推相关联，认为事物本质与类推是法发现技术上的不同方法。考夫曼指出：“事物本质是一种观点，在该观点中存在与当为互相遭遇，它是现实与价值互相联系（对应）的方法论上所在。因此，从事实推论至规范，或者从规范推论至事实，一直是一种有关事物本质的推论。事物本质是类推（类似推论）的关键点，它不仅是立法也是法律发现之类推过程的基础。因此，它是事物正义与规范之间的中间点，而且本身是在所有法律认识中均会关系到的、客观法律予以的固有负载者。”基于事物本质的推论，就是一种实质思维，以此作为法律解释方法，就是实质解释论的理论根据。
在存在类推的刑法中，类推成为一种实质推理的方法，正如我国学者指出：“类比推理是实质法律推理中极其重要的推理方法（方式）。”因此，类推与事物本质可以说是一脉相承的。我国主张实质解释论的学者也是以事物本质作为入罪解释的根据，并以类型思维作为论证类推解释的合理性。例如我国学者认为，倘若认为类推解释意味着对案件事实与刑法规范之间寻找相似性，当然不可能禁止类推解释。因为规范与事实之所以能够取得一致，是由于存在一个第三者，即当为与存在之间的调和者——事物的本质。因此，事物本质就成为实质解释的理论支柱。根据实质解释论，只要某一行为具备法律的本质特征，实质上值得科处刑罚，则虽然缺乏形式规定，仍然可以在不违反民主主义与预测可能性的前提下做出入罪解释。在此，实质解释是以处罚必要性作为事物本质，对法律所做的解释。就法律语义与处罚必要性之间的关系而言，不是法律语义决定处罚必要性，恰恰相反，是处罚必要性决定法律语义。实质解释是一种典型的后果推理，这里的后果推理是指根据某一项建议或者政策如果付诸实施后将可能产生的具体后果，进而断定该项建议或政策是否应当付诸实施。实质法律推理作为实践推理，必须考虑行为或决策之后果，因而属于后果推理。后果推理是一种结果导向的推理，其具有一定的实质合理性。但刑法的定罪活动，并不是单纯以行为的法益侵害结果为根据，还要以法律规定为依据。在这种情况下，如果抛开法律规定，仅凭行为造成的法益侵害结果就予以入罪，这明显违反罪刑法定原则。
我国学者在论述实质解释论的立场时，指出：存在实质上值得科处刑罚，但缺乏形式规定的行为，应当在不违反民主主义与预测可能性的前提下，对刑法作扩张解释。对于上述规定，笔者认为存在较大的疑问。例如，这里的形式规定如何理解，刑法没有形式规定到底是刑法有规定还是没有规定？如果是没有规定，则根本就不存在通过实质解释入罪的可能性。如果是有规定，可以根据规定直接入罪，也就毫无通过实质解释入罪的必要性。笔者认为，刑法规定可以分为显性规定与隐性规定。显性规定是指字面的明确规定，而隐性规定则是指虽然字面没有规定但被法律规定的逻辑所涵括。例如我国《刑法》第151条第2款规定的走私贵重金属罪只包括走私黄金出口的行为，因而走私黄金进口的行为并不构成走私贵重金属罪。因而，走私贵重金属罪是刑法没有显性规定的行为。但《刑法》第153条规定的走私普通货物、物品罪，是指走私《刑法》第151、152、347条规定以外的货物、物品。这里的规定是指规定为犯罪，也就是说，走私黄金出口的行为已经被《刑法》第151条规定为走私贵重金属罪，因而不能再构成走私普通货物、物品罪；但走私黄金进口的行为并没有被规定为走私贵重金属罪，因而完全可以构成走私普通货物、物品罪。因此，走私黄金进口的行为就是在没有显性规定的情况下，具有隐性规定而入罪的适例。由此可见，无论是显性规定还是隐性规定，都属于法律有明文规定。实质解释论所说的形式规定，就是指刑法的语言表述，因而没有形式规定就是没有法律规定。在刑法没有规定的情况下，仅依靠所谓实质解释并不能为入罪提供法律根据。此外，以上论述还提及在刑法缺乏形式规定的情况下，可以对刑法作扩张解释。但扩张解释本身就是语义解释的一种情形，它是将法律文本的含义从通常语义扩大到可能语义。根据德国学者的观点：“条文的词义是解释的要素，因此在任何情况下必须将可能的语义视为最宽的界限。”因此，扩张解释仍然属于形式解释。在所谓法律具有形式规定情况下的实质解释，则逾越了可能语义的边界，因而会导致法律没有明文规定的行为经由实质解释得以入罪。基于以上分析，笔者认为所谓实质解释，在罪刑法定的语境中是不能成立的。因为罪刑法定将解释限制在法律的语义范围之内，而实质解释则是以法律以外的其他要素作为解释的根据。这种超越法律明文规定的所谓解释，即使在民法教义学中也并不称为解释，而是法律续造或者漏洞补充。在刑法教义学中，由于实行罪刑法定原则，因而法律续造或者漏洞补充都被绝然禁止，因而以实质解释的名义现身于世。笔者认为，在刑法教义学中应当摒弃实质解释的提法。就刑法解释而言，应当以语义解释优先，以行为符合语义为基本根据，在语义范围内考察行为的实质内容。正是在这个意义上，刑法解释应当注重形式。但实质解释则在行为不符合语义的情况下，以语义之外的事物本质作为解释的根据，因而在罪刑法定的语境中应当禁止。
刑法适用的主要内容是依法认定案件事实的法律性质，以此确定某一行为是否构成犯罪。因此，刑法适用不同于刑法解释，在刑法适用的过程中经常采用实质思维方法。当然，刑法适用中的实质思维也是受到一定限制的，对此应当正确对待。在刑法中经常使用变相这个词，这也正是犯罪认定时进行实质判断的一个标志性用语。变相的含义是：A形式上不是B，但实质上是B。根据变相的思维方法进行判断，是典型的实质判断。在法律解释中，不能采用变相的思维方法。例如，前述《答复》中的大炮与枪支虽然都是武器，但这是两种性能完全不同的武器，不能采用变相的思维，将大炮归之于枪支。在我国刑法中存在某种变相行为明确规定为犯罪的情形。例如《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪包括两种行为：第一是非法吸收公众存款；第二是变相吸收公众存款。其中，非法吸收公众存款是指违反国家法律、法规的规定，在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为。非法吸收公众存款的本质是不具有吸收公众存款的主体资质而吸收，在此种行为中，非法性主要表现为主体资质的缺失。因为只有金融机构依法具有吸收公众存款的职权，其他机构或者个人都没有吸收公众存款的权力，因而本罪的保护法益是金融机构的吸储权。而变相吸收公众存款则是不以存款的名义而是通过其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款的目的。由此可见，这里的变相吸收公众存款，其所吸收的资金在形式上不是存款，但实质上具有存款的性质。对于变相吸收公众存款的表现形式，2022年2月24日修订的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》）第1条规定，变相吸收公众存款包括以下情形：①不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；②以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；③以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；④不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；⑤不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；⑥不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；⑦不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；⑧以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的；⑨以委托理财、融资租赁等方式非法吸收资金的；⑩以提供“养老服务”、投资“养老项目”、销售“老年产品”等方式非法吸收资金的；⑪利用民间“会”“社”等组织非法吸收资金的；⑫其他非法吸收资金的行为。在上述明文列举的12种情形中，《非法集资解释》都采用了非法吸收资金的表述。也就是说，非法吸收资金并不是变相，但对于非法吸收公众存款来说则是一种实质判断。也就是说，从表面来看《非法集资解释》规定的上述行为都具有销售、租赁、理财等各种伪装，以此掩盖非法吸收公众存款的本质。然而，无论如何掩盖，这些情形都具备非法吸收公众存款的本质特征，这就是以固定回报吸收资金。例如以返本销售房屋为名的非法吸收公众存款虽然打着房屋销售的旗号，但并不具有房屋销售的真实内容，实际上是以房屋销售的形式吸收资金，吸收方以购房款的名义获得资金，而被吸收方以返本的名义获得固定回报，因而属于变相非法吸收公众存款的行为。在这种情况下，就应当采用实质判断，刺穿掩盖形式的面纱，由此正确认定犯罪的性质。
那么，如果《刑法》第176条只是规定了非法吸收公众存款行为，但并没有规定变相非法吸收公众存款行为。在这种情况下，能否对变相非法吸收公众存款行为以本罪论处？如果按照形式解释论，答案是否定的。反之，如果按照实质解释论，则答案自然是肯定的。原因在于：非法吸收公众存款中的存款是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构，银行或者其他金融机构向存款人支付利息，使其得到一定收益的一种经济活动。因此，存款是具有特定含义的金融活动。非法吸收公众存款行为，除了缺乏主体资质以外，其他内容与银行或者其他金融机构的存款性质完全相同。但所谓变相吸收公众存款行为是非法吸收公众资金，而不是非法吸收公众存款。因此，变相吸收公众存款在形式上不是非法吸收公众存款的行为，只有在实质的意义上才能归之于非法吸收公众存款。显然，如果没有刑法对变相吸收公众存款的明文规定，将这种变相吸收公众存款行为解释为非法吸收公众存款，根据形式解释论是不能成立的。根据实质解释论，变相吸收公众存款虽然形式上不是吸收公众存款，但实质上就是吸收公众存款，因而可以将其解释为吸收公众存款。显然，如果实质解释论可以成立，那么，立法机关就完全没有必要规定变相吸收公众存款行为。笔者认为，如果立法机关将本罪规定为是非法吸收公众资金罪，则无论是以存款的形式还是以其他形式吸收公众资金，按照形式解释论都可以构成本罪。而在立法机关将本罪规定为非法吸收公众存款罪的情况下，则只有以存款的形式吸收公众资金才能构成本罪，如果以其他形式吸收公众资金就不能构成本罪。因此，《刑法》第176条在非法吸收公众存款行为之外，又补充规定变相吸收公众存款行为，这实际上是一种立法类推，采用了实质思维的方法。由于变相吸收公众存款是《刑法》第176条明文规定的，前引《非法集资解释》所列举的12种情形只不过是对刑法规定所作的解释。因为刑法规定的变相吸收公众存款已经包含了这些情形，因而司法解释对此加以明确，并不是一种实质解释。然而，在刑法没有规定变相吸收公众存款行为的情况下，就不能采用变相这种实质思维方法。
笔者认为，这里的关键在于确定某种变相判断究竟属于刑法解释还是属于刑法适用。如果是刑法解释，则不能采用变相的思维方法，但如果是刑法适用则可以采用变相的判断方法。例如我国《刑法》第228条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪是指将依法管理和持有的土地使用权违反法律、行政法规的有关规定，擅自转让给他人的行为。这里的非法倒卖，是指将依法管理和持有的土地使用权违反法律、行政法规的有关规定，将土地使用权进行倒卖，从而牟利的行为。无论是转让还是倒卖，都是将一定主体依法所有的土地使用权让渡给第三方。因而，从刑法解释上来说，转让与倒卖的含义是明确的。在司法实践中，这种直接将土地使用权让渡给第三方的情形极为罕见，较为常见的是通过股权转让的方式，第三方获得对土地使用权的实际支配。那么，对于这种行为能否认定为土地使用权的转让呢？对此，我国刑法学界存在较大争议，同时在司法实践中对类似案件也存在不同的判决结果。在青岛瑞驰投资有限公司、栾钢先非法转让土地使用权案中，一审判决将通过股权转让土地使用权的行为认定为非法转让土地使用权罪，二审判决则改判无罪。笔者认为，在本案中，从形式上来看，只是发生了股权转让，并没有发生土地使用权的转让。因此，只能在实质的意义上认定土地使用权转让，也就是所谓变相转让土地使用权，这显然是一种实质思维。
如前所述，在刑法教义学中如果是法律解释不能采用实质思维方法，但如果是法律适用则可以采用实质思维方法。那么，本案这种以转让股权的方式转让土地使用权的行为究竟是归属于法律解释呢还是法律适用呢？笔者认为，这是法律适用而非法律解释。因此，将本案的行为判断为变相转让土地使用权，因而符合本罪的构成要件，是可以成立的。相反，二审判决的裁判理由认为在本案中根本就不存在非法转让土地使用权的构成要件行为，否定了土地使用权实质上的转让，其理由不能成立。那么，能否就此认为本案一审判决是正确的呢？笔者认为，基于实质判断，本案被告人虽然具备非法转让土地使用权的行为，但在此基础上进一步考察违法性，则应当适用法秩序统一原理，并以此作为出罪的根据。换言之，本案属于具有构成要件符合性但不具有违法性的情形，不应当认定为犯罪。根据我国《公司法》规定，土地使用权是和知识产权等财产权性质相同的非货币财产，其可以用于出资，当然也可以用于以转让股权的方式转让。而且，在我国民事审判中，通过判决确认股权转让的目的是转让土地使用权，股权转让合同的内容和形式也并不违反法律法规的强制性规定，因此应当认定股权转让合同合法有效。既然前置法确认公司以转让股权的方式转让土地使用权的行为是合法的，作为保障法的刑法当然就不能将此种行为规定或者认定为犯罪。否则，就会违反法秩序统一的原理。最后应当指出，只有在行为符合构成要件的前提下，才存在适用法秩序统一原理予以出罪的问题。如果公司以转让股权的方式转让土地使用权的行为不能认定为土地使用权的非法转让，则本罪的构成要件不符合，可以据此直接出罪，因而没有必要适用法秩序统一原理。
在司法实践中认定犯罪的时候，往往涉及对民事或者行政法律关系的判断，对此到底是采用形式判断还是实质判断，应当根据案件具体情况进行分析。如果这种民事或者行政法律关系是虚假的，对此应当进行实质判断，得出否定的结论。例如在司法实践中常见的虚设交易环节的贪污或者职务侵占，从表面来看，这个中间环节是客观存在的，具备一定的民事形式。但实际上，这种民事关系只是行为人为掩盖贪污或者职务侵占而虚设的交易环节，应当予以否定。例如李某职务侵占案：李某在担任A公司销售负责人期间，利用职务上的便利，将A公司电子元器件以低于A公司同期销售价格销售给李某实际控制的B公司，后通过B公司向A公司的客户公司销售，从而侵吞A公司的应得利润。被告人李某以虚设交易环节的方式实施了侵占公司财物的行为。类似案件中虽然在形式上存在交易环节，但这些交易环节并不具有真实内容，只不过是行为人掩饰贪污或者职务侵占的手法而已，因而通过穿透式审查，应当予以否定。
民事或者行政法律关系的存否，不仅对于罪与非罪的区分具有参考价值，而且对于此罪与彼罪的区分也具有重要意义。例如，强迫交易罪与抢劫罪的区分，在司法实践中具有一定的疑难性。例如，顾某等人强迫交易案：被告人顾某等人系出租车驾驶员，单独、分别结伙或伙同他人，采用言语威胁、关闭车门、开车绕圈等方式强迫众被害人支付超额车费，超额车费与正常车费的最高比例达60余倍，最低比例亦有7倍多。对于本案的性质，如果仅仅从外观上看，顾某等人客观上实施了暴力手段，并且取得了远远高于出租车的费用，具有与抢劫罪的类似性。然而，本案发生在出租车承运过程中，顾某等人履行了承运合同，但利用强迫手段索取高额出租车费用，这是一种典型的强迫交易行为。在强迫交易罪中，虽然使用强迫手段，但交易关系仍然存在，这也正是本罪与抢劫罪之间区分的主要根据。在交易过程中的抢劫罪，交易形式只不过是行为人利用的手段，其目的在于抢劫他人财物，因而这里的交易关系应当否定。如果行为人利用提供服务等机会，引诱被害人进行消费，然后采用暴力手段索取高额服务费用，则应当以抢劫罪论处。例如在现实生活中较为常见的酒托，利用女子引诱被害人进入酒吧进行消费，事实上提供的酒品或者果品都是伪劣产品，例如在劣质酒中冲兑可乐，冒充贵重红酒，索要超高价款。如果被害人不支付价款，就受到暴力或者威胁。在这种情况下，虽然也存在一定的消费活动，但这只是一种道具，完全可以提供穿透式审查，否定交易活动，直接将这种行为认定为抢劫罪。因此，强迫交易罪和抢劫罪的根本区分就在于是否存在交易活动。对于交易活动应当进行实质判断，以此将强迫交易罪与抢劫罪加以正确区分。
罪刑法定是刑法的基本原则，它不仅具有价值论的蕴含，而且还具有方法论的意义。从罪刑法定原则中我们可以合乎逻辑地引申出形式理性的思维方法。刑法方法论虽然具有一般法学方法论的共同特征，但又具有其特殊性，这种刑法方法论的特殊性就是刑法思维受到罪刑法定的制约。在刑法解释中，我国存在形式解释论与实质解释论之争，形式解释论主要对刑法解释应当以法律文本的可能语义为最远边界，不得超越法律文本。其他解释方法都只是具有补充的性质，并且不能违背罪刑法定原则。例如目的解释虽然是一种实质解释，但在目的性限缩和目的性扩张这两种目的解释的方法中，基于形式理性的思维方法，从罪刑法定原则有利于被告人的理念出发，只能采用目的性限缩解释，而目的性扩张解释是被禁止的。因此，尽管目的解释属于实质解释，但由于排斥了目的性扩张解释，而目的性限缩解释并不与形式解释相矛盾。至于在刑法适用中，尤其是案件事实的认定中，需要采用实质思维，对案件所呈现的外在现象采用穿透式的审查方式。