《中外法学》2023年第3期| 目录 · 摘要

《中外法学》创刊于1978年，是北京大学法学院主办的法学核心期刊。学术者天下之公器。本刊恪守学术为公之理想，笃行学术观照现实之理念，为中外法律同仁提供一个言说、分享和对话之学术平台。我们将秉持学术公心，恪守学术公信，践行学术规范，坚守学术使命，原道古今，无问西东，记录法律共同体同仁不停歇的精神之旅。

目    录

代表作

1、中国人权法学“三个基本”重构刘志强2、行政协议的识别方式

以“永佳纸业案”为例的考察

刘   飞

专论

3、互操作的意义及法律构造周汉华4、全国人民代表大会：制度稳定型权力机关林   彦5、绝对权、绝对义务及其相对化

民事权利与法益保护的单一框架

李春晖6、比较法视野下庭审公开的制度功能杨   帆7、论股权的法律性质

以成员权之法教义学构造为中心

张双根8、债权行使与非法占有目的的非法性认定徐凌波9、论司法制度的法律保留：含义、理由与边界赵一单10、工伤保险行政给付与第三人侵权赔偿关系的再反思

  基于954份判决的实证研究

艾   琳专题：监察法制

11、整合与回应：《监察法实施条例》对监察法制困境的纾解贾志强12、监察证据标准的理论阐释与优化路径张红哲青年

13、行刑衔接机制的基本问题武晓雯14、论残障人信息无障碍权：数字时代下的理论重构李   静

内容摘要

1、中国人权法学“三个基本”重构

刘志强

广州大学人权研究院教授

摘    要  现有中国人权法学在基本概念、基本问题和基本理论上均存有瑕疵。基本概念的缺陷在于拼凑、虚置和片面；基本问题的短板在于规范上的封闭与价值上的单一；基本理论的限度在于话语、制度和道路自信的缺失。中国人权法学“三个基本”的重构逻辑是重塑概念、导入问题、升华理论。基本概念可以通过价值基础、构造层次和话语表述进行完善。基本问题既需从规范层面融贯知识构成、整合实施机制，还需从价值层面深化人权法治的联系、突出中国道路的特征。基本理论在本体理论中完成两个超越，在经验理论中以特殊支撑普遍，在治理理论中正视并坚定立场。如果将基本概念视为“点”作为人权现象的突破口，那么基本问题就可以视为“线”，将这些散点串联所形成的层级关系，进而基本理论就可以视为“体”，将基本问题在空间维度上展开，更全面地观察思考人权现象。中国人权法学“三大基本”关系：在因果关系上，“三个基本”是从原因到结果的循环链条；在论证方法上，“三个基本”是从归纳到演绎的方法转换；在知识体系上，“三个基本”是从核心到系统的视角展开。

关键词  人权法学  基本概念  基本问题  基本理论  重构

2、行政协议的识别方式

以“永佳纸业案”为例的考察

刘飞

中国政法大学中欧法学院教授

摘    要  行政协议被纳入行政诉讼受案范围后，如何识别行政协议的问题引发了持续争论。在行政协议司法解释的基础上，最高法院通过典型案例“永佳纸业案”阐述了围绕“四个要素和两个标准”形成的识别方式。由于其中所采用的形式标准并不具有识别功能，实质标准缺乏实质内涵，对这些标准予以综合判断亦无助于行政协议识别方式的确立。因此，应大幅简化上述行政协议识别方式。具体而言：应排除不具有识别功能的形式标准，致力于以内容要素作为单一标准来识别行政协议。司法解释中规定的“具有行政法上权利义务内容”存在多种不同解释，应以协议内容是否“设定、变更或终止”行政法律关系作为识别行政协议的基本标准。识别过程中的关键区分点，则在于协议内容是否“触动行政权”。尽管从学理上笼统而言，行政协议可以具有“替代”行政决定的功能，个案中仍需具体指明协议内容如何“替代”行政决定或“触动行政权”，才可以最终确定其法律属性。

关键词  行政协议  识别标准  识别方式  触动说  替代行政决定

3、互操作的意义及法律构造

周汉华

中国社会科学院法学研究所研究员

摘    要  互操作有利于竞争与创新，也符合企业利益。市场竞争环境下，不同企业对于互操作会有不同的选择，是正常现象。为此，需要不同法律制度的体系性构造，既保证小平台互操作权利的实现，又在维护公平竞争底线的过程中避免对大平台采取一刀切做法，以调动不同平台持续创新的积极性。我国目前的制度构造缺乏整体设计，既不利于全面调动不同主体的积极性，也不利于充分利用法律武器维护我国的国家利益。需要科学理解《数据二十条》，按照《数字中国建设整体布局规划》，及时按程序调整不适应数字化发展的法律制度。

关键词  互操作  网络效应  竞争与创新  反向工程  双重标准

4、全国人民代表大会：制度稳定型权力机关

林彦

上海交通大学凯原法学院教授

摘    要  对于最高国家权力机关，仅从地位、重要性等视角仍不足以充分反映其机构性质及特征。因此，需要借助历史、规范、实践三重维度弥补上述观察的缺陷。就历史背景而言，以充实全国人大常委会职权为核心的上下结构取代平行的“两院制”方案体现了最高国家权力机关在宏观功能上的调整，即全国人大侧重于民主代议，其常委会侧重于有效议决。就职权规范而言，尤其从行使频率来看，全国人大职权具有明显的非常态性。该特性使其更侧重于例外决策，而其常委会则更侧重于常规决策。就行权实践观之，例外决策使得全国人大决策具有明显的稳定制度的效果。优化全国人大的功能应遵循适度扩充原则，并在实现议事资源均衡化的前提下通过观念更新激活主观非常态性职权，加强监督权行使，同时要防止其功能过载。

关键词  全国人大  民主代议  非常态性职权  例外决策  稳定制度

5、绝对权、绝对义务及其相对化

民事权利与法益保护的单一框架

李春晖

天津大学法学院副教授

摘    要  法益保护不足与司法过度扩张同时存在。概念结构分析表明法益之本质即权利，如此，民事权利与法益是平等保护还是区分保护的问题便不再存在。即便在旧有概念下，民事权利和法益各自内部的区分保护是绝对的，平等保护是相对的。与绝对权保护以客体为核心相应，真正的法益（新法益概念）是以行为为核心的绝对义务规范所保护的，权利主体和客体暂不明确、但实际存在的权利的总体。在新的权利—法益概念下，传统理论中对权利义务的混沌认识可澄清为绝对权—绝对义务框架，其他情形是二者的混合或相对化。这一理论框架使得对民事权利和法益的侵权责任构成要件的分析具有平等的起点，使得权利义务法定的边界和实现途径更加清晰，从而解决前述问题，亦彰显公法与私法之关系及以私权为本的理念。

关键词  绝对权  绝对义务  相对化  民事法益  侵权责任构成要件

6、比较法视野下庭审公开的制度功能

杨帆

吉林大学理论法学研究中心教授

摘    要  庭审公开制度关涉到一个国家司法的价值取向与功能定位，不能简单地移植他国做法，须在功能比较的基础上审慎定夺。法国、俄罗斯、美国的庭审公开，分别代表了司法保守主义下的“不公开”、以公开强化监督和法律实用主义下的个案探索三种制度实践。它们根植于三个国家不同的政治社会环境与法律传统，体现了司法的不同功能与角色。在“政法传统”下，我国的司法公开当以提升司法公信力为终极目标。因此，我们应该适当借鉴域外庭审公开的制度设计，重视本国个案，根据不同制度的实施效果，在一个恰当的功能体系内，平衡各种公开制度的角色分际，实现从追求公开数量向提升公开质量的转变。

关键词  庭审公开  功能主义  比较法  庭审直播  司法公信力

7、论股权的法律性质

以成员权之法教义学构造为中心

张双根

北京大学法学院副教授

摘    要  股权之首要含义，应指股东地位或股东法律关系，既包括各具体股东权利，又内含各项股东义务要素。之所以能将股东法律关系抽象成概括性股权概念，在于其中的股东权利要素在功能上居于主宰地位，各义务要素仅起辅助性作用。股东地位之股权化，其法教义学意义，在于股权得成为权利客体，从而便利股权让与、股权质权等制度的构建。概括性股权以及内含于其中的各具体股东权利，又有独特的“元权”结构；各具体股东权利与概括性股权间，原则上遵循“禁止分离原则”。

关键词  股权  股东法律关系  概括性股权  “元权”  “现实化”

8、债权行使与非法占有目的的非法性认定

徐凌波

南京大学法学院副教授

摘    要  行使债权可以否定非法占有目的的非法性。非法占有目的的非法性，是财产犯罪的构成要件要素，而非一般违法性的提示要素，其评价的是财产犯罪行为所引起的财产转移、变动过程。只有当行为人对被害人拥有合法债权时，以非法手段引起的财产转移过程才被认为合乎民事实体财产秩序，进而否定非法性。实践中认为行使虚假债权、非法债权的行为也能否定非法占有目的，该观点将导致刑法财产犯罪体系内部的价值判断矛盾，进而产生处罚漏洞，应当予以纠偏。在《刑法》新增第293条之一催收非法债务罪的背景下，应将催收非法债务罪理解为财产犯罪的减轻构成。在此基础上，区分虚假债权与非法债权的意义在于，催收前者仍应以抢劫、敲诈勒索罪等重罪进行处罚，只有催收后者才能成立催收非法债务罪。催收非法债务所获得的收益来自于被害人合法财产所遭受的损失，根据《刑法》第64条的规定应当优先返还给被害人。

关键词  占有目的的非法性  虚假债权  非法债权  催收非法债务罪

9、论司法制度的法律保留：含义、理由与边界

赵一单

中国政法大学法学院副教授

摘    要  《中华人民共和国立法法》不仅将司法制度规定为法律保留事项，还禁止就司法制度向国务院进行授权立法。立法机关已经围绕司法制度完成基础的法律创制，但实践中仍有其他规范介入其中，需要理论回应。基于制度与基本制度的区分，应当对司法制度的规范含义作广义理解。将司法制度规定为法律保留事项，是为了保证人民掌握司法权；禁止向国务院授权，是因为司法制度涉及基本权利和自由，且国务院和司法机关之间没有直接关联。全国人大常委会可以作出有关法律问题的决定介入司法制度，但在内容层次等方面受到限制。“司法权是中央事权”的论断，并不构成地方性法规介入司法制度的障碍。司法解释对于司法制度的介入，需要受到权力分工等因素的较大限制。

关键词  司法制度  法律保留  有关法律问题的决定  地方性法规  司法解释

10、工伤保险行政给付与第三人侵权赔偿关系的再反思

基于954份判决的实证研究

艾琳

吉林大学理论法学研究中心研究员

摘    要  劳动者遭遇第三人侵权时，既可以主张工伤保险理赔，又可以主张侵权损害赔偿。二者的关系在司法上长期未有定论，而2014年出台的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》试图解决这一问题。通过对954份裁判文书的收集和分析，可知该规定在实践中远未取得一锤定音的预期效果，司法机关对于工伤理赔和侵权损害赔偿的关系仍有显著的认知分歧。究其原因，该规定本身含义不清，又缺乏立法的支撑，且与行政规则衔接不紧密。为此应当从学理上澄清工伤保险与侵权责任的关系，运用多种解释方法开示该规定的意涵，从而选择合理的裁判模式。

关键词  工伤保险  行政给付  第三人侵权  司法适用  法律解释

11、整合与回应：《监察法实施条例》对监察法制困境的纾解

贾志强

吉林大学法学院副教授

摘    要  我国在《监察法》实施后仍存在因监察法律规范供给不足而导致的法制困境。《监察法实施条例》在一定程度上纾解了这种困境，并对学界和实务界围绕《监察法》的诸多困惑及争议做出了回应。《监察法实施条例》主要通过融合相关纪检监察规范性文件、借鉴刑事诉讼法律规范、吸纳《监察法释义》中的办案“规则”等路径，增加了监察法律规范供给。以对监察措施的程序控制强化为视角，《监察法实施条例》回应了既有争议问题，明确规定了各监察措施适用的时间节点、系统整合了谈话措施、部分消除了留置条件的不确定性等。但在政治性话语与法律性话语的交融调适过程中，《监察法实施条例》中仍存在着兼容性方面的偏差和疏漏：职务违法／犯罪二元区分的规则与一体化规则之间、监察规则与纪检规范之间，均存在一定的矛盾或冲突；部分概念表述亦欠缺法律规范应有的精准性和逻辑性。直面由纪委监委合署办公、执纪执法一体推进等所带来的监察法律规范的复杂性，从法制化迈向法治化，是我国监察法制建设的未来方向。

关键词  监察法实施条例  监察法制  监察权限  监察措施  兼容性偏误

12、监察证据标准的理论阐释与优化路径

张红哲

中国政法大学习近平法治思想研究院副研究员

摘    要  监察证据标准是监察机关在案件审查调查过程中，依法收集、固定、审查、运用证据所应当达到的标准，属于监察制度的重要组成部分。监察证据标准的体系化建设既有利于推进反腐败工作的法治化、规范化，也有利于构建符合监察规律的真相发现机制。只有在理论层面厘清监察证据标准的分歧，才能在实践层面正确把握“三类案件”的处理和“四种形态”的运用。在横向层面，可依案件类型将监察证据标准分为违纪案件审查证据标准、职务违法案件调查证据标准与职务犯罪案件调查证据标准；在纵向层面，可依案件处理流程分为初核证据标准、立案证据标准、采取特定审查调查措施的证据标准与结案证据标准。制定科学体系化监察证据标准，需要重点解决抽象标准与具体标准、统一标准与差异标准、强制标准与指引标准之间的关系问题，完成对监察证据标准“四梁八柱”的设置。在此基础上，才能进一步展开对某一具体证据标准的构设。

关键词  监察证据  监察证据标准  三类案件  层次化结构  纪法贯通

13、行刑衔接机制的基本问题

武晓雯

中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部副教授

摘    要  行刑衔接包括由行到刑、由刑到行等环节的衔接以及对各种衔接的监督。由行到刑的衔接旨在克服“以罚代刑”现象。“以罚代刑”并非指所有对构成犯罪但不予刑罚处罚而只作行政处罚的情形，而仅指那些情节严重应当给予刑罚处罚的犯罪行为但只作行政处罚的情形。对于没有达到刑事证明标准，以及犯罪情节轻微不需要科处刑罚的案件，应当允许代之以行政处罚，而且，公安机关与行政执法机关都可能直接适用《刑法》第37条给予行政处罚。由刑到行的衔接旨在克服“以刑替罚”现象，为此，在行刑衔接工作方面，刑事追诉机关不能轻易先行介入，应当摒弃刑事绝对优先的观念与做法，行政执法机关应当遵循由行到刑的移送标准，检察机关应当加强对刑事立案的监督。

关键词  行刑衔接  以罚代刑  以刑替罚  刑事绝对优先  移送标准

14、论残障人信息无障碍权：数字时代下的理论重构

李静

中国劳动关系学院法学院讲师

摘    要  “无障碍”是联合国《残疾人权利公约》确认的基本原则之一。在数字时代，残障人的信息无障碍权具有特殊重要性，是残障人平等参与社会交往、充分享受经济社会权利的前提条件。学界主流意见将平等服务作为残障人无障碍权的理论基础，信息无障碍权被视为无障碍权利从物理空间向信息空间的横向延展。这样一个市场导向的、将残障人作为消费者的保护路径已经不能适应数字时代全面保护残障人信息无障碍权的要求。有必要在学理上引入数字公民身份理论，以此重构残障人信息无障碍权的基础理论，重申残障人保护的人权模式，关注残障人在构建信息无障碍过程中的主体性和参与性，通过残障视角来构架信息社会的秩序、标准、原则和价值。该理论要求从残障的视角批判地审视数字时代的信息基础设施建设和网络服务，积极推进我国信息无障碍法制建设，从而建设一个民主、包容、可持续、普遍参与、共同受益的信息社会。

关键词  残障  信息无障碍  残疾人权利公约  数字鸿沟  数字公民身份