编者按
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论司法制度的法律保留：含义、理由与边界
中国政法大学法学院副教授
《中华人民共和国立法法》不仅将司法制度规定为法律保留事项，还禁止就司法制度向国务院进行授权立法。立法机关已经围绕司法制度完成基础的法律创制，但实践中仍有其他规范介入其中，需要理论回应。基于制度与基本制度的区分，应当对司法制度的规范含义作广义理解。将司法制度规定为法律保留事项，是为了保证人民掌握司法权；禁止向国务院授权，是因为司法制度涉及基本权利和自由，且国务院和司法机关之间没有直接关联。全国人大常委会可以作出有关法律问题的决定介入司法制度，但在内容层次等方面受到限制。“司法权是中央事权”的论断，并不构成地方性法规介入司法制度的障碍。司法解释对于司法制度的介入，需要受到权力分工等因素的较大限制。
关键词 司法制度 法律保留 有关法律问题的决定 地方性法规 司法解释
引言
一、司法制度的语词分析
二、《立法法》的法律保留理由
三、其他规范介入司法制度的可能空间
四、结语：在理想与现实之间
《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第11条规定，“下列事项只能制定法律”，其中第2项包含了“人民法院和人民检察院的产生、组织和职权”，第10项包含了“诉讼制度”。2023年修改《立法法》虽然对该条作了一定调整，但是前引的两处表述并没有发生变动。从整体上来看，立法机关已经制定了《人民法院组织法》《人民检察院组织法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等法律，完成了基础的法律创制。但是随着司法改革的持续推进，最高人民法院巡回法庭、专门法院、互联网法院、跨行政区划法院、新型专业审判庭、管辖改革等新生事物和做法层出不穷。其中有的通过修法进入法律之中，但仍有相当数量的改革实践并非以法律作为规范基础。有的经由法律授权给其他规范，有的规范基础是全国人大常委会的授权改革试点决定，有的规范基础是最高人民法院的各类司法规范性文件，有的规范基础是地方性法规。凡此种种，是否符合“只能制定法律”的规范要求，显然有深入分析的必要，这构成了本文的问题意识。
与之密切相关的条文是《立法法》第12条。该条规定了授权立法制度，但又将包括“司法制度”在内的三类事项设定为不得向国务院授权的事项。根据全国人大常委会法工委的释义书（以下简称为“释义书”），第12条中的“司法制度”，相当于“人民法院和人民检察院的产生、组织和职权”+“诉讼制度”。由此引出的解释学问题是：禁止向国务院授权，是否意味着其他主体制定的规范同样不得介入司法制度？此处的其他主体，包括了全国人大常委会（作为有关法律问题的决定的制定主体）、享有地方立法权的地方人大及其常委会、最高人民法院和最高人民检察院。如果它们制定的规范不得介入司法制度，那么前文列举的诸多司法改革实践，将难以获得肯定的规范评价。 为此，有必要将《立法法》第11条和第12条相结合，深入分析司法制度作为法律保留事项的规范效果。本文将依次探讨以下问题：①如何理解司法制度所包含的“人民法院、人民检察院的产生、组织和职权”“诉讼制度”的具体含义；②《立法法》第11条为何将这两类事项规定为法律保留事项，第12条又为何将司法制度规定为禁止向国务院授权的事项；③有关法律问题的决定、地方性法规、司法解释及其它司法规范性文件是否有介入司法制度的空间。考虑到既有改革实践和先行研究的分布情况，本文将侧重针对法院展开讨论。
首先应当注意到，《立法法》第11条使用了两类不同的表述：一为“制度”（如诉讼制度等）；二为“基本制度”（如民事基本制度等）。从文义上进行比较，“制度”的范围显然应当比“基本制度”更广。例如在解释民事基本制度时，释义书首先指出“有关规范各类民事活动的规则也是丰富多样的”，随后明确只有其中“事关全体社会成员利益和国内市场统一的重要民事制度”，才属于所谓的“民事基本制度”。诉讼制度本身即使用了“制度”一词，自然毋庸多言。《立法法》第12条以司法“制度”之名将“人民法院、人民检察院的产生、组织和职权”统摄在内，固然有避免文字累赘的考虑，但是在解释学上也意味着需要对“产生、组织和职权”作广义理解。
（一）“产生、组织和职权”的语词分析
对于“产生”一词的含义，先行研究大致形成了以下几种观点：第一，“产生”表达了国家权力的源流关系，初始性的“产生”是指构建相应的组织法律制度，完成立法之后的“产生”则指人大对于相关人选的选举、决定和任命。第二，“产生”意指“创设”，包括机关的概括创设和具体创设，至于产生相应人选，属于选任权的范畴，并不等同于创设权。
上述观点虽然彼此之间有所对立，但在强调“产生”一词具有的“从无到有”含义上，仍然是较为一致的。但这可能恰恰构成了先行研究的一个盲点，应当对“产生”作更为广义的解释。首先，“产生”被司法“制度”统摄在内。“制度”与“基本制度”之间的区别，要求对前者作广义理解。其次是实践中的考虑因素。以法院为例，根据《人民法院组织法》的规定，法院分为最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院。基于“审判机关都由人大产生”的宪法原则，地方各级法院的设置与地方行政区划高度一致，所以除非新设行政区划，否则在事实上不会“产生”新的地方法院。因此实践中的产生法院，主要是指产生新的专门法院。但是专门法院的产生，并非在纸面上增添几个字那么简单。任何一个机关想要实际运转，都需要人、财、物的配套支撑，其中的核心是人，在我国的语境中即为“编制”。根据统计，从1978年至2008年，法院的编制已经增长了5.5倍，与同时期其它机关的缩编形成鲜明对比。这显然不是一个可长久持续的过程。晚近以来，中央编制委员会对编制规模进行严控，而新设专门法院又必然涉及编制问题，因此实践中的操作方式是利用某些现有法院的编制，实现“借壳上市”。 最高人民法院2015年发布的《人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》提出“将铁路运输法院改造为跨行政区划法院”，2019年发布的《人民法院第五个五年改革纲要（2019—2023）》提出“推动整合铁路运输法院、林区法院、农垦法院等机构，进一步优化司法资源配置”，用意均在于此。实践中，作为跨行政区划法院的上海市三中院和北京市四中院，分别是在上海和北京的铁路中院上加挂牌子；杭州、北京、上海三地的互联网法院，分别是在三地的铁路基层法院基础上改造而来；南京海事法院作为第11个海事法院，也是在撤销原南京铁路运输法院之后新设所得。由此可见，法院的“产生”，在实践中已经从“创设”进一步延伸至“改造”“撤销”等一系列动作。“产生”的解释，也应当作相应扩充。 对于“组织”一词的含义，先行研究的争议点主要在于组织是否包含内部组织。持否定论者援引法定法官原则指出，法定法官仅要求法院的职权法定，至于法院的内部组织，属于司法保留的范围。持肯定论者则认为，法院的组织既包括作为整体的人民法院，也包括法院的各个内设机构。另有学者在分析国务院的组织问题时提出，法律对于组织事项的规范强度，需要考虑民主性和效率性等多组关系之间的权衡，机关本身仍可享有一定的自主空间，或可称之为折衷说。 将内部组织排除在组织之外的解释方案，存在诸多不妥之处。首先，前述的“制度”与“基本制度”区分等理由，同样可以用来支持对“组织”作扩大解释，此处不再赘述。其次，持此论者举出的理由之一，是2018年修订后的《人民法院组织法》规定法院可以根据需要设立专业审判庭等内部组织。但是如果注意到“人民法院的组织由法律规定”是一项宪法原则，就会发现上述理由犯了“以部门法解释宪法”的方法论谬误。在2018年修订之前，《人民法院组织法》一直将刑事、民事等常规审判庭的创设权保留在法律之中，同时只允许特定层级的法院可根据需要设立其他审判庭。如果以2018年修订后的结果来解释“组织”的规范含义，就意味着“人民法院的组织由法律规定”的宪法原则失去了约束立法的规范效果。为此，应当坚持“以宪法解释宪法”的方法论原则。 再次，仍然是进入实践中加以分析。“以宪法解释宪法”，前一个“宪法”中最为核心的当属《宪法》第128条：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”这意味着法院是行使审判权的国家机关。审判行为作为一项外部行为，直接影响到诉讼当事人及其他相关公民的权利和义务。而组织层面的变化同样可能影响到审判行为，进而影响到公民的权利和义务。换言之，内部组织是否属于作为法律保留事项的“组织”之范畴，关键要看其对于审判权行使的影响是否从“内部”迈入了“外部”。在审判庭方面，刑事、民事等常规审判庭属于所有层级法院的初始必备机构，问题主要在于各类新型审判庭。近年来，随着中央愈发重视生态文明建设、知识产权保护、金融风险防范等问题，最高人民法院也频频发文，推动设立环境资源审判庭等新型审判庭。与之相随的，则是管辖制度的大幅调整。最高人民法院一方面积极推动该领域的刑事、民事、行政案件均由新型审判庭归口管理，即所谓的“三合一”审理；另一方面还积极推动新型审判庭对该领域案件进行跨行政区划集中管辖。由此带来的实际效果，已经不亚于在外部设立了一个新型的专门法院。事实上，最高人民法院自己也将专门审判庭作为论证设立专门法院的重要依据。 显然，此种情况下的内部组织调整，已经对审判权的行使造成了显著的外部影响，与诉讼当事人的权利义务密切相关。如果仍然将其排除在法律保留的范围之外，无疑是不妥的。至于审判庭之外的其它内设机构，由于并不涉及审判权的行使，看似可以列入司法保留的范畴。但是从更为宏观的角度来看，自1979年以来，各级法院的内设机构不断膨胀，产生了巨大的组织成本，最终影响到审判权的公正行使。就此而言，仍然不宜使其完全游离在法律保留的规范领域之外。 对于“职权”一词的含义，先行研究已经意识到需要细致区分若干相近的概念。在各类组织法上，与职权相近的概念包括任务、职责、职能等。陈明辉博士指出需要着重区分职权和职责：“职权”是“职能+权力”的复合概念，侧重点在于机关对于特定事务享有何种权力；“职责”的侧重点在于机关对于特定事务负有何种义务。不难看出，“职权”由于涉及机关的“权力”，直接影响相对人的权利和义务，自然应当列入法律保留事项；“职责”是给机关本身附加“义务”，在行政法的意义上又往往体现服务行政的理念，为其他主体的规范介入其中创造了一定的空间。 具体到法院而言，根据前引《宪法》第128条“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”，审判权无疑是法院的核心职权，《人民法院组织法》在“法院的职权”一章中主要规定的也是各级法院审理何种案件。但是实践中，法院特别是最高人民法院的工作并不仅限于审判。一方面，虽然《宪法》将司法行政工作规定为国务院的职权，但是司法部实际负责的主要是律师、法律援助、司法鉴定、公证等司法管理工作，法院系统内的司法行政工作，仍由最高人民法院负责；另一方面，与下级法院主要负责纠纷解决不同，各国的最高法院普遍需要承担统一法律适用的功能。我国的最高人民法院除了基于通行的审级制度发挥此种功能之外，还可借助司法解释、指导性案例等多种手段。这两方面的内容是否属于法院的“职权”，需要作进一步讨论。 作为讨论的前提，首先应当注意到现行宪法有关法院性质和地位的表述与先前三部宪法存在细微的区别。1954、1975和1978年三部宪法中的表述均为“最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院行使审判权”，现行宪法中的表述则如前示，为“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”。韩大元指出，“行使审判权”的表述方式，至少从文义上并不排斥法院可以行使其他职权；但“是国家的审判机关”的表述，则对法院的职权范围作出了更强的限定。在现行宪法的此种规范效果之下，对于法院其他工作的属性判断，就需要着重分析该项工作与审判权之间的关联程度。 法院系统内的司法行政工作范围相当广阔，包括司法政务、司法人事、审判管理、司法统计、教育培训等多个方面。其中诸如司法统计和教育培训等，属于较为纯粹的事务性工作，与审判权之间的关联度不大，可以列入“职责”范围。但司法人事和审判管理等工作，与审判权行使具有密切关联，且长期以来缺乏足够精细的法律规定支撑，应当列入法院“职权”的范围。其他的司法行政管理权，也应当遵循上述思路进行二分。 至于统一法律适用，也应当属于法院“职权”的范围。这一方面是由于统一法律适用和审判权行使之间的密切关联，另一方面是由于宪法对最高人民法院的特殊规定。《宪法》第5条第2款规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”随后又在第129条第1款和第132条第2款分别规定“中华人民共和国设立最高人民法院......”，“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作”。基于我国四级两审制的审级现状，对这三个条文进行体系解释的结果，就是宪法赋予最高人民法院在法律适用过程中维护法制统一的职权。 释义书指出，诉讼是司法机关在当事人和其他诉讼参与人参加下，依照法定程序，为解决当事人的权利和义务而进行的活动。诉讼制度是国家关于诉讼程序和诉讼方式的统一规定，具体包括诉讼原则、诉讼法律关系、侦查制度、起诉制度、证据制度、辩护制度、审判制度、法律监督制度和执行制度等内容。从现行刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法的规定来看，上述内容已经被全面覆盖。但实践中仍然存在一些需要讨论的问题，试举数例如下： 其一，集中管辖制度。管辖制度同样是诉讼制度的重要组成部分，三部诉讼法也都设专章对此作出了规定。其中共通的管辖制度有级别管辖、地域管辖、移送与指定管辖，2014年修改后的《行政诉讼法》还新增了跨行政区域的集中管辖制度。然而，司法改革中频繁出现的集中管辖并不仅限于行政案件，在刑事和民事案件中同样有所运用。但这两部诉讼法中并没有集中管辖的规定。一种观点认为集中管辖就是对于指定管辖的变通。但是仔细比较可知，这两种管辖制度并不相同。首先，指定管辖是个案式的管辖，是根据某个案件的具体情况所作出的具体判断；而集中管辖则是预先就将某一类案件的管辖权整体移交给某个法院。其次，根据现行诉讼法规定，指定管辖的前提是原管辖法院“由于特殊原因不能行使管辖权”，而现有的集中管辖并不符合这一前提条件。基于上述分析，应当将集中管辖视为一种独立的管辖制度，而这种制度至少在现有的刑事和民事诉讼法中是缺失的。 其二，诉讼费用交纳。《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中有关诉讼费用交纳的规定都极其简略，具体办法均留待“另行制定”。最高人民法院先后于1989年和1999年制定了《人民法院诉讼收费办法》和《〈人民法院诉讼收费办法〉补充规定》。但是由法院自行制定上述办法，难免会出现“自肥”现象。为了解决此问题，学界一直以来都建议由立法机关在相关诉讼法中对诉讼费用交纳作出更为详尽的规定，或者制定专门的单行法。但实践中，却是由国务院在2006年以行政法规的形式制定了《诉讼费用交纳办法》。从国务院的职权来看，与诉讼费用交纳之间的唯一关联在于诉讼费用应当上缴财政，纳入预算，实行收支两条线管理。就此而言，《诉讼费用交纳办法》如果只涉及交纳程序等技术性问题，尚有可能在制定主体层面进行正当性论证。但是该办法的实际内容涉及大量的诉讼权利事项，甚至规定“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉”，这显然逾越了国务院的立法权限。 其三，非讼程序。诉讼是为了解决双方或多方当事人之间的争议，而民事诉讼中的非讼程序是指法院为了处理由单方当事人提出的申请而适用于多种民事性法律事务的程序。表面上看，非讼程序与诉讼程序之间存在诸多区别，似乎不应将其归属在诉讼制度之下。实则不然。释义书将诉讼活动的特点概括为以下两个方面：既涉及公民的普遍性权利和义务，又是纯粹的国家活动，体现了国家的价值取向。非讼程序虽然只涉及单方当事人的请求，但此种请求同样旨在解决公民的权利和义务问题；同时法院对于非讼案件的处理并不采取两造对立的程序结构，使得非讼程序具有更强的职权主义色彩，也就更加鲜明地体现了国家的价值取向。因此也就不难理解《民事诉讼法》为何专门用三章内容对非讼程序作出规定。实践中的新问题是个人破产程序。1991年《民事诉讼法》曾在第十九章规定了企业法人破产还债程序。2007年修改《民事诉讼法》时，考虑到前一年通过的《企业破产法》已经对企业破产程序作出统一规定，因此删去了这一章。但是个人破产程序在国家立法层面始终是一个空白。根据前文分析，个人破产程序符合非讼程序的特征，属于广义上的诉讼制度。至于法律之外的规范（如《深圳经济特区个人破产条例》）能否就此进行规定，留待后文进行讨论。
立法者在确定全国人大及其常委会的法律保留事项时，首要标准是宪法的明文规定。《宪法》第129条第3款规定：“人民法院的组织由法律规定。”第131条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”第135条第3款规定：“人民检察院的组织由法律规定。”第136条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这四个条文，构成了“人民法院、人民检察院的产生、组织和职权”“诉讼制度”被规定为法律保留事项的直接依据。 但是在字面上，法院和检察院的“产生”并未出现在上述四个宪法条文中，何以也被规定为法律保留事项？此外，《立法法》第11条第2项是针对国家机构，第10项则是针对特定制度，两者看似分属不同范畴，何以立法者要在第12条中以司法制度之名将其中的若干要素统合在一起？解答这些问题都需要进一步探究宪法条文背后的实质性理由。 对于“人民法院和人民检察院的产生、组织和职权”，释义书指出，法院和检察院是我国国家机构的重要组成部分，它们的产生、组织和职权直接反映我国国家机构的本质，也反映这些国家机构的力量是否能够掌握在人民手中，因此有关其产生、组织和职权的事项必须制定法律予以规范。这一稍显抽象的说明，需要回到具体的历史情境中加以理解。现行的《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》，是在1979年7月1日由五届全国人大二次会议通过的“两法”基础上历经修改所得。这次全国人大会议一共通过了七部法律，在一开始商议究竟要制定和修改哪些法律时，彭真提出“宜先抓条件比较成熟而又急需的法律”。最后确定的七部法律中，共有四部涉及国家机构。在三个月的时间里就出台四部有关国家机构的法律，最直接的考虑，正是为了保证全国人民能够自己管理国家、自己掌握命运，把国家权力真正放在人民手里。在1982年11月26日代表宪法修改委员会向全国人大作宪法修改草案的报告时，彭真进一步指出我国国家机构的本质在于“保证全体人民掌握国家权力，真正成为国家的主人”，并强调“必须由人民代表大会统一地行使国家权力”。 以彭真为代表的立法领导人的上述讲话，鲜明地体现了我国人民代表大会制的特征，通过比较考察可以更为清晰地认识这一点。在比较法上，将国家机构的产生、组织和职权规定为法律保留事项的做法，被称为组织性法律保留。但是两类做法背后的理念基础存在差别。首先，如王锴所指出的，法律保留是一个具有极强地域特色的概念。在实行总统制和半总统制的国家里，由于执掌行政权的总统在产生方式上独立于立法机关，两个权力分支各自有独立的民主正当性，因此法律并不具有天然的优越性，自然也就难言法律保留。其次，即便是传统上奉行法律保留的议会内阁制，也并不当然认为所有的组织性事项都应当保留给法律。如德国的宪法理论就认为，各个权力分支作为彼此独立的制度和功能，都是由宪法直接规定的，立法机关纵然享有一定的优越地位，但也不能凌驾于其他国家机关之上。受以上两点因素的影响，比较法上的组织性法律保留要着重考虑的问题，恰恰是各国家机关能保留哪些自主领域。再次，对于不同国家机关的组织性法律保留，存在差异化理由。例如对于法院的组织性法律保留，在比较法上称为法院法定原则，佀化强细致梳理了该原则在英国与法国的生成演变史，指出其背后的实质性考虑在于禁止肢解刑事司法权和禁止设立刑事临时特别法庭，至于“由议会法律予以规定”，不过是形式表象而已。 而在我国的人民代表大会制下，由于议行合一原则的影响，权力机关（而非单纯的立法机关）在整个国家机构体系中享有优越地位。议行合一原则背后隐含的深层政治理论是，权力机关代表人民统一行使主权，而主权本身是不可分割的，这实际上就是人民主权的基本原理。受此影响，各国家机关的“产生、组织和职权”，在逻辑上首先归属于法律保留事项。而前文提及的自主性组织领域，不再成为一个不证自明的前提，反而是需要细致论证的例外情形。这也就可以在一定程度上解释，为什么《立法法》第11条第2项没有简单地照搬八二宪法，而是对于各类国家机关作出了“一体式”的规定。进一步而言，由于议行合一原则背后隐含了人民主权原理，因此将各国家机关的“产生、组织和职权”规定为法律保留事项的理由，最终都统一于“人民”，也就是前文所称的保证人民享有相应的国家权力。 对于“诉讼制度”，释义书给出了两点理由：一是诉讼活动涉及公民的普遍性权利和义务；二是诉讼活动是纯粹的国家活动，体现了国家的价值取向。然而上述理由似乎并没有完整地揭示“诉讼制度”成为法律保留事项的深层原理。一个简单的推演是，行政活动同样是典型的国家活动，也同样涉及公民的普遍性权利和义务，但是《立法法》第11条并没有从整体上将“行政活动”规定为法律保留事项。以行政活动中的具体行政行为作为观察对象，第11条中与之相关的事项主要有“限制人身自由的强制措施和处罚”（第5项）、“税收基本制度”（第6项）、“对非国有财产的征收、征用”（第7项）等。与实践中丰富多样的具体行政行为相比，上述列举显然是很不全面的。一种可能的解释是，《立法法》第11条规定的事项本就十分有限，宜将其理解为“极为重要事项保留”说。按照这种理解方式，立法者从整体上将“诉讼制度”设定为“极为重要事项”，也就意味着此类活动和行政活动之间存在某种关键差别。 本文认为，这一差别在于不同类型活动对公民权利和义务的影响方式。行政活动中的具体行政行为，可以粗略地分为侵害行政和给付行政。传统上对于行政活动的法律保留范围，采取的是侵害保留说。晚近的理论更新虽然发展出权力保留说、重要事项保留说等新观点，但仍然维持了侵害保留说的基本立场。回顾《立法法》第11条中明文规定的具体行政行为类型，基本上都涉及对公民相关权利（具体包括人身自由和财产权等）的侵害。由此可以推断，《立法法》第11条对于包括行政活动在内的各类国家活动，主要采取了侵害保留的立场。而以诉讼活动为例，其基本特征是两造对抗、法院居中裁判，始终会有一方当事人的权利可能受到裁判结果的侵害（如刑事诉讼中被判处刑罚等），从逻辑上很难设想会存在所有当事人均受益的裁判结果。“诉讼制度”成为法律保留的深层原理正在于此，为了保证可能影响到每一个人的潜在侵害结果是可接受的结果，就必须保证引出此种结果的诉讼和仲裁程序能够体现公众的普遍意志。这与前文分析得出的“保证人民享有国家权力”，是殊途同归的。 综上分析，虽然《立法法》第11条的第2项和第10项看起来分属不同范畴，但是其中涉及司法的要素，都蕴含了“保证人民掌握司法权”的共同内涵。立法者在第12条以司法制度之名将这些要素统合在一起，并不只是为了避免表述累赘，确有深层考虑。 《立法法》第12条规定了三类禁止向国务院授权的法律保留事项，这三类事项共通的理由是涉及全体公民的基本权利和自由，因此只能由代表全体人民意志和利益的全国人大及其常委会制定法律。具体到司法制度，还有一项更具针对性的理由：在我国，法院和检察院都由人大产生，对人大负责，受人大监督。在行使职权方面，两机关和政府之间并没有领导和被领导、监督和被监督的关系。因此有关司法制度的事项，不得授权给国务院。 基于上述理由，可以引出三点思考：第一，涉及基本权利和自由，同样构成将“产生、组织和职权”规定为法律保留事项的理由。从学说史上来看，机关的组织性事项成为议会的专属立法权，并非理所当然之事。王贵松围绕法律的法规创造力原则，详尽梳理了法规事项的演变史。从权利规范说到权利限制规范说，再到一般的权利规范说，着眼点始终在于某一事项是否与公民权利义务相关。这一时期的组织性事项，被认为处于国家内部关系的范畴，并不涉及公民的权利义务。随着议会地位的提升，专属立法权的范围逐渐扩张，学界也逐渐认识到组织规范的复杂属性。组织规范确实主要调整国家的内部关系，但是其调整的结果是，特定自然人的意志在组织规范所设定的前提条件下，可以被视为国家的意志活动，从而能够以国家机关的名义对公民的权利与义务产生影响。至此，组织性事项开始被纳入议会专属立法权的范围。前述释义书中的理由，与这一学说史发展在原理上有相通之处。 第二，国务院之外的其他主体制定的规范，存在介入司法制度的可能性。可能有人认为，这一结论不难得出，因为《立法法》第12条的但书只禁止向国务院授权，而背后的深层次理由是，立法者认为授权立法的被授权主体只包括国务院。但是仔细考察释义书中提供的立法原意，这一看法不太站得住脚：一方面，立法者认为“授权国务院制定行政法规，有利于中央对改革的领导”。但是在“中央”的指代范围里并非只有国务院，全国人大常委会作为有关法律问题的制定主体，以及“两高”作为司法解释的制定主体，同样可以属于“中央”的范畴。另一方面，立法者认为“如果是因为个别地方特殊情况的需要，可以对该地方进行授权，但不宜作为一项基本制度确定下来”。这一说明本身就已经承认了地方立法是有可能通过授权介入司法制度的。再从司法制度本身来看，地方各级法院和检察院由同级地方人大产生，对其负责，受其监督；最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作；最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作。按照释义书中的逻辑进行推理，两类主体和法检两机关之间存在实质关联，由其制定的规范自然也就有介入司法制度的可能性。至于有关法律问题的决定，考虑到其制定主体，介入司法制度的可能空间只会更大。当然，存在介入的可能性并不意味着这些规范的介入空间是等同的。对此，本文将在第三部分展开具体讨论。 第三，全国人大及其常委会能够向其它主体作出授权的立法事项，应当是原本就属于被授权主体职权范围内的事项。就国务院而言，《宪法》第89条第1项规定其“根据宪法和法律......制定行政法规”。对于其中的“根据宪法”，不宜简单地理解为“根据宪法的原则和精神”，而应当从更为实质的意义上，将其解释为“国务院只能在《宪法》第89条规定的自身职权范围内，再根据法律制定行政法规”。由于国务院和法检两机关之间没有领导和被领导、监督和被监督的关系，因此《宪法》第89条并未将司法制度规定为国务院的职权，仅在该条第8项规定“国务院领导和管理民政、公安、司法行政等工作”。仔细观察可以发现，无论是该项中的“民政”“公安”，还是第89条其他各项中的“教育”“科学”“文化”“卫生”等，都没有使用“某某行政”的表述，唯有“司法行政”是一个例外。不难看出八二宪法的起草者是刻意在此处强调，国务院有关司法方面的职权仅限于行政权性质的司法行政，而不涉及司法制度。由于司法制度并非国务院的职权，全国人大及其常委会也就无法将该事项授权给国务院。假使地方立法和司法解释能够介入司法制度，势必也需要某种形式的法律授权，此时也会面临同样的约束条件。
从广义上而言，有关法律问题的决定包括两种类型：第一，直接就特定问题作出具体规定的决定，典型者如全国人大常委会就相关专门法院作出的决定；第二，根据《立法法》第16条，授权特定主体就特定事项在规定期限和范围内暂时调整或者暂时停止适用法律的决定。在2023年《立法法》修改之前，第二类决定需要满足“就行政管理等领域的特定事项”进行授权的条件。2023年《立法法》修改删去了这一限制条件，使得此类决定介入司法制度不再面临特殊障碍。因此下文将着重讨论，作为一个整体类型的有关法律问题的决定能否介入司法制度。 有关法律问题的决定和狭义法律的制定主体相同（当然实践中以全国人大常委会作出的决定数量居多，下文也将以全国人大常委会的决定作为讨论重心），区别主要在于审议程序的简便性。从主体相同这一点来看，释义书给出的禁止向国务院授权的理由，并不会构成决定介入司法制度的障碍。一方面，全国人大常委会是全国人大的常设机关，在现行宪法的制度架构中，又肩负了“使全体人民能够更好地行使国家权力”的要求，因此由其作出的决定，同样可以视为代表了全体人民的意志和利益；另一方面，法院和检察院同样需要对人大常委会负责，受人大常委会监督，如果考虑到会期制度等现实因素，全国人大常委会通过听取专项工作报告、开展执法检查等方式对法检两机关进行的监督，在实效上恐怕还要高于全国人大的监督。 当然，扫除负面障碍尚不能直接证成此类决定介入司法制度的正当性。毕竟《立法法》第11条的主文非常清晰：“下列事项只能制定法律：......”从文义解释的角度来看似乎并不存在其他规范的介入空间。为此，首先需要检讨固守文义边界的妥当性问题。“只能制定法律”实际上描绘了一个理想状态，这个状态需要有相应的立法能力作为支撑，然而现实的立法环境面临诸多约束条件。例如：全国人大常委会于2019年10月26日通过了《关于国家监察委员会制定监察法规的决定》，但宪法上明文规定“监察委员会的组织和职权由法律规定”。法工委在关于决定草案的说明中也坦言，“对监察法规作出明确规定，较为理想的解决方式是修改立法法”。但是由于立法法的修改还涉及一系列其他问题，短时间内难以提上日程，“时间上恐难以适应国家监察委员会的实际工作需要”。因此在立法实践中只能退而求其次，先以决定的形式作出规定。同理，有关司法制度的各类改革也始终处于一个动态的进程之中，需要不断摸索调整。如果固守“只能制定法律”的文义，相应的改革实践也将难以有效展开。 从公法学方法论的视角而言，上述问题的核心在于如何准确、全面地认识规范和现实之间的关系。对此，德国宪法学者默勒斯（Möllers）有关德国基本法的如下评价可供参考：“规范与现实之间的偏离绝不是病态，它使规范成其为规范，否则，规范与现实根本无法区分。”这意味着规范与现实的偏离是一种“常态”：一方面，固然不能以现实的强力去废除规范秩序；但另一方面，也不能简单地期望以规范去彻底驯服现实。因为对于一个完整的政治秩序而言，政治实践需要保有必要的功能空间。如果一味地偏向规范一端，就会丧失形成更好政治秩序的可能性。 事实上，《立法法》第12条对于国务院的授权就体现了对于此种政治功能空间的必要关注。官方对于该条的解释是：有一些急需制定行政法规予以调整的事项，如果不及时通过授权立法进行调整，将会影响到国务院行政管理工作的顺利进行。从表面上看起来，国务院之所以能突破法律保留的规定，是因为它有开展行政管理的迫切需要。但是笔者认为，“行政管理的迫切需要”只是一个触发性理由，它触发了如下的背景性理由：应当避免长时间的立法空白给国家和社会生活的某个方面造成负面影响。显然，能够触发该理由的并不仅限于、也不应仅限于“行政管理的迫切需要”，因为正如前文所分析的，司法制度本就不属于国务院的行政管理职权。而全国人大常委会肩负了“使全体人民能够更好地行使国家权力”的要求，这完全可以、也应该成为另一种触发性理由。2023年《立法法》修改专门在第二章“法律”中新增一条有关此类决定的规定，明确其“适用本法的有关规定”，为上述解释方案提供了进一步的规范基础。 综上，全国人大常委会作出的包含具体规范内容的决定，可以就司法制度的相关内容作出规定，但应限于阶段性规定。如前所述，此类决定与狭义法律相比在审议程序上更为简便。狭义法律的草案一般需要历经三次审议才能交付表决，而此类决定在实践中都是在一次审议后就交付表决。根据法律程序的基本原理，程序的核心功能在于实现一种论证负担的转移。也就是通过程序自身的合理性，来担保经由程序产生的结果之正确性。全国人大常委会的决定在程序环节上的简便性，势必会对自身的可接受性产生一定影响，因此不宜由其作出终局性规定。可供借鉴的相关实践是全国人大宪法和法律委员会对《关于国家监察委员会制定监察法规的决定（草案）》的合宪性审查，在审议报告中宪法和法律委员会一方面肯定了由决定对监察委员会的职权作出规定的正当性，另一方面也“建议对立法法的修改抓紧研究，对国家监察委员会制定监察法规及相关问题作出规定”。 其次，由于实践中以全国人大常委会作出的决定居多，因此常委会在立法权上面临的限制，同样适用于介入司法制度的决定。根据宪法和立法法的规定，基本法律由全国人大制定，原则上亦由全国人大修改；全国人大常委会如要修改基本法律，需遵循“部分补充和修改”“不得同该法律的基本原则相抵触”的限制条件。涉及司法制度的两院组织法和三部诉讼法，均属于基本法律的范畴，而且从内容上来看已经基本实现了全覆盖。当全国人大常委会以决定的形式就司法制度中的某项具体内容作出规定时，实质上相当于对这些基本法律进行修改，自然也需要受到相应的限制。由于决定的内容往往较为具体、特定，一般而言不会逾越“部分补充和修改”，因此主要的限制条件是原法律的基本原则。 地方性法规能否介入司法制度，取决于如何处理以下两者之间的矛盾：一方面，地方各级法院和检察院由同级地方人大产生，对其负责，受其监督，地方人大与法检两机关之间具有实质关联；另一方面，中央提出“司法权从根本上说是中央事权”的论断，似乎又否定了地方性法规介入司法制度的可能性。 这里，解题的关键在于如何准确理解“司法权从根本上说是中央事权”。对于这一论断，学界存在商榷之声：有观点认为其混同了司法权的法理内涵与政法语境；有观点认为司法权既具有“非地方性”，也具有“非中央性”，应当理解为是一体性的权力；也有观点认为司法权兼具中央性和地方性。从学术争鸣的角度而言，这些观点当然是提供了更为多元的视角，但是中央的论断仍然是最重要的讨论对象。这一论断正式见诸文字，是习近平总书记在2014年1月7日中央政法工作会议上发表的讲话。在提出这一论断之前，讲话先提及“目前，我国司法人员和经费实行分级管理、分级负担的体制，司法权运行受制于当地，司法活动易受干扰”，然后再提出“司法权从根本上说是中央事权。各地法院不是地方的法院，而是国家设在地方代表国家行使审判权的法院”，随后提出“司法机关人财物应该由中央统一管理和保障”这一具体的举措。 具体分析这段讲话可以发现，将司法权定性为中央事权的直接目的，是防止司法权运行受制于当地，避免司法活动受到地方干扰。对此需要注意两点：首先，现有研究已经通过缜密的分析指出，随着20世纪九十年代以来的经济、社会、政治的结构性变革，司法地方保护的激励逐渐弱化，障碍性条件逐渐增多，来自上级法院的干预转而成为主要问题。其次，受制于地方，主要是指法院的人、财、物受制于地方党委和政府；受到地方干扰，也主要是指地方党政官员对于司法活动的不当干预。至于地方人大通过地方立法对司法活动造成的影响，显然不宜理解为地方干扰。否则按此逻辑，全国人大及其常委会的立法行为，岂不也将成为干扰？ 继续分析讲话：“各地法院不是地方的法院，而是国家设在地方代表国家行使审判权的法院。”对此，先行研究已经敏锐地意识到，在我国的语境下，“国家”和“地方”并非一组对立概念。宪法上将全国人大称为最高“国家”权力机关，将地方人大称为地方“国家”权力机关，其中均包含了“国家”，或者说“国家”同时包含了“中央”和“地方”。所谓的“国家设在地方”，是指地方国家权力机关设立在地方。而“代表国家行使审判权”中的“国家”，结合《宪法》第2条第2款的规定，也可以解释为经由地方国家权力机关凝聚形成的人民意志。再反观“各地法院不是地方的法院”中的“地方”一词，显然就不能简单等同于“地方国家权力机关”中的“地方”，其应当是指先前论述中可能制约司法权运行、对司法活动造成不当干扰的各类具体的地方主体。 这段讲话最后提出的具体对策——由中央统一管理和保障司法机关人财物，也反映了中央自身所考虑的“司法权是中央事权”的具体内涵。这一论断并不意味着法院在行使审判权时必须寸步不移地遵循中央的意志。毕竟从客观上而言，地方法院审理的大部分案件，都是在处理地方性事务。这与传统上认为属于典型中央事权的外交、国防等存在一定差别。 综上分析，“司法权是中央事权”的论断，并不构成地方性法规介入司法制度的障碍。从正面论证角度的而言，《宪法》第3条第4款规定的“充分发挥地方的主动性、积极性”，同样也构成了一种触发性理由。不过，上述论断确实设定了相应的限制条件，即地方性法规的介入不得造成对司法权运行的不当制约，也不得对司法活动进行不当干扰。此外，笔者在分析《立法法》为何禁止向国务院授权司法制度时指出，能够向地方人大授权者，也应当是原本就属于其职权范围内的事项。根据《立法法》第82条的规定，地方性法规能够介入司法制度的空间，应当限于“地方性事务”。再者，总书记讲话中专门提及了中央对于司法行政事务的管理权。前文分析的属于“职权”范围的司法行政事务，自然也构成了地方性法规的介入边界。 结合这几方面的限制条件，以本文此前援引的《广东省环境保护条例》第19条为例进行分析：环境资源案件的管辖制度，受一地的河流、山川走势及其他环境资源的分布状况影响较大，可以认为属于“地方性事务”。该条提出“建立与行政区划适当分离的环境资源案件管辖制度”，虽然对司法权运行造成了影响，但用意之一恰恰在于排除可能的地方干扰，可以获得肯定性评价。该条还提出“设立跨行政区划环境资源审判机构”，如果这一机构指的是法院内部的环境资源审判庭，由于只涉及“内部组织”，且可以找到相应的法律授权，同样没有问题；但如果指的是专门的环境资源法院，就超出了地方性法规的介入空间。 在一般意义上论证了地方性法规能够介入司法制度之后，还有两个需要进一步讨论的问题。第一，我国的地方立法除了普通的地方性法规之外，还包括民族自治地方的自治条例和单行条例、经济特区的经济特区法规等特殊形态，应当如何理解后两者与司法制度之间的关系？自治条例和单行条例的制定权，是为了保证民族区域自治机关行使自治权。从《宪法》和《民族区域自治法》的有关规定来看，自治机关仅指人大和政府，并不包括法检两机关，自治权的具体内容中也没有涉及司法制度者。不过，《民族区域自治法》的第四章规定了“民族自治地方的人民法院和人民检察院”，其中第47条规定自治地方的法院和检察院应当用当地通用的语言审理和检察案件，在三大诉讼法中也有类似的规定。由此来看，自治条例和单行条例原则上不宜对上位法中有关司法制度的规定作出变通，但是在“使用少数民族语言审理和检察案件”这一问题上，可以作出更为专门和具体的规定。经济特区法规的情况则稍有不同。作为对比，《立法法》有关自治条例和单行条例的第85条第2款明确规定两类条例“可以对法律和行政法规的规定作出变通规定”。而经济特区法规虽然在学理上也被认为享有变通权，但是在全国人大及其常委会作出的授权决定中，都表述为“遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规”，并未明言必须有一个变通的对象。《立法法》第84条第1款的规定甚至更为简略，释义书明确指出这是为了给经济特区法规今后的发展变化留下空间和余地。林彦据此提出，经济特区法规并非“执行性变通”，而是“创制性变通”，其根本价值在于制度创新。实践中，中央关于支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区的一系列文件中也先后提出“用足用好经济特区立法权”“支持深圳扩宽经济特区立法空间”。综合以上来看，经济特区法规相较于普通的地方性法规，享有更大的介入司法制度的可能空间。以前文在分析个人破产程序时提及的《深圳经济特区个人破产条例》为例，《深圳建设中国特色社会主义先行示范区综合改革试点实施方案（2020—2025年）》中明确提出“完善自然人破产制度”，同时在相应附件中提出“率先试行自然人破产制度，支持制定深圳经济特区个人破产相关规定”。这实际上就是充分利用了经济特区法规的特殊立法空间。 第二个问题，目前设区的市一级的地方立法范围仅限于“城乡建设与管理、生态文明建设、历史文化保护、基层治理”这四类事项，那么这一级的地方立法是否还能介入司法制度？从官方对于这四类事项的界定来看，它们与“司法制度”之间的可能关联在于司法管辖制度的改革和专业化审判的推进。《人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》提出探索设立跨行政区划法院，主要审理易受地方因素影响的案件，其中的“重大行政案件”等案件类型就可能涉及“城乡建设与管理”。《人民法院第五个五年改革纲要（2019—2023）》提出加强专业化审判机制建设，其中的“环境资源审判机制改革”直接涉及“生态文明建设”的立法事项。目前各地法院已有的此类改革，虽然最终作为改革依据的文件载体基本上是最高人民法院发布的司法文件，但是在前期的方案论证过程中，也要努力取得当地党政部门的支持。这种支持完全可以通过地方性法规的形式固定下来，为相应改革提供更完备的规范基础。就此而言，设区的市一级的地方立法仍然保有介入司法制度的可能空间。 司法解释由最高人民法院和最高人民检察院作出，与法检两机关之间的关联无需赘言，能否介入司法制度的主要问题在于如何理解司法解释与公民基本权利和自由之间的关系。先前的讨论，无论是关于禁止介入的理由，还是关于允许介入的理由，隐含的前提都是相关主体享有某种程度的立法权：国务院有行政立法权，地方人大有地方立法权，有关法律问题的决定也可视为一种立法。在此前提之下，再根据不同立法背后的民主正当性高低，判断其能否介入有关公民基本权利和自由的事项。就此而言，禁止向国务院授权的实质理由是，国务院的行政立法权派生自全国人大的国家立法权，民主正当性的位阶偏低。 然而司法解释并不满足这一前提。新近有研究试图证成司法解释的立法性质，其核心论证逻辑是：首先，全国人大常委会有权解释法律，该项权力属于立法权；其次，全国人大常委会于1955年和1981年作出的两份决议，将这一立法权性质的法律解释权，部分地授权给“两高”。问题在于，两份决议都配置了多种法律解释权。其中涉及全国人大常委会的规定是“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会分别进行解释或用法令加以规定”，所谓具有立法权性质的法律解释权，显然是特指这种情况。上述论证要想成立，应当是由决议将这项权力部分地授权给“两高”。但是两份决议中配置给“两高”的均为另一种解释权——对“审判和检察工作中具体应用法律、法令的问题”进行解释。其中的限制条件非常明确，因此司法解释只能被理解为一种非立法性质的单纯解释。 不过，司法解释介入司法制度的大门也没有被完全封闭。以法院为例，法院是国家的审判机关，审判活动天然地就会影响诉讼当事人的基本权利和自由。但是，并非所有法院的审判结果都能产生终局性的影响。《宪法》第132条第1款规定：“最高人民法院是最高审判机关。”“最高”一词就是意在将法院系统内的终局性影响权配置给最高人民法院。发挥此种终局性影响的途径，既包括基于审级制度的终审，自然也包括旨在统一司法见解的司法解释。由此，司法解释仍可获得介入司法制度的空间。 介入司法制度的正当性途径不同，也就意味着司法解释可能受到的约束要大于其它规范。此种约束的规范化表述，集中体现在《立法法》第119条第1款。该款的前一句设定了三项条件：①审判、检察工作中具体应用法律；②主要针对具体的法律条文；③符合立法的目的、原则和原意。针对第一项条件，有观点认为审判与检察工作的范围难以预先确定，因此这项条件并不构成对司法解释的实质限制。如果是在广义的法律适用视野下，这一判断还有可能成立。但无论如何，法适用和法创制之间的界限还是能够区分的。司法解释不应逾越审判权和检察权的范畴，介入其他国家权力的领域。在前文阐述的司法制度具体规范内容中，“产生”和“组织”是行使审判权和检察权的前提基础，原则上不应由司法解释介入。需要稍加讨论的是“组织”中的内部组织，由于《人民法院组织法》第27、28条的存在，从尊重现行实在法的立场出发，现阶段可以允许司法解释对内部组织作出规定。但是基于前文有关内部组织的分析，仍应尽可能由高位阶规范作出规定。 针对第二项条件，由于条件一已经明确了“具体应用法律”的前提，因此应当解释为“主要针对法律规则，例外情况下也可针对法律原则”。前文提及的创设了集中管辖制度的司法解释，由于在刑事和民事诉讼法中缺少对应的法律规则，就有违反这项约束条件之嫌，至少也是需要承担更重的正当性论证负担。第三项条件继续递进，明确了有关司法解释必须符合被解释法律的目的、原则和原意，构成了更为实质性的约束。 《立法法》第119条第1款的后一句，从反面设定了另一项条件：如果遇有本法第48条第2款规定情况的，应当向全国人大常委会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。实践中还有另外一种选择，即援用《立法法》第16条，提请全国人大常委会作出相应的授权决定。例如2019年12月28日全国人大常委会作出《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，随后最高人民法院根据决定印发了改革试点方案和实施办法。采取此种方式的原因就在于，相应的改革内容已经构成“法律制定后出现新的情况”，超出了司法解释的权限范围。 此外还应当注意，“两高”在实践中介入司法制度的手段并不仅限于司法解释。如前所述，法院系统内的司法行政工作，仍由最高人民法院负责。此类工作的文件载体，多为司法规范性文件。从形式上区分司法解释和司法规范性文件的主要标准是发文字号，司法解释均为“法释”，司法规范性文件则为“法发”“法函”“法”等。在实践中，确有不少司法规范性文件对司法制度作出规定。例如最高人民法院于2018年印发《关于增设北京互联网法院、广州互联网法院的方案》（法〔2018〕216号），据此设立了两地的互联网法院，并在方案中就管辖区域、管辖范围、上诉方式、审理方式等明显属于司法制度的事项作出规定。从学理上而言，此类司法规范性文件仅具有事实性权威，在效力位阶上要低于作为制度性权威的司法解释。既然司法解释在介入司法制度时尚且要受到诸多约束，此类文件自然更不宜就司法制度作出规定，至多能够介入法院的“职责”事项。 除了“两高”之外，地方法院和检察院在实践中也制定了相当数量的司法规范性文件，其中不乏对司法制度作出规定者。对于此类文件的属性，“两高”多次发文予以规定。1987年，最高人民法院向广西壮族自治区高院作出《关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复》，明确提出“你院下发的上述文件，具有司法解释性质，地方各级法院不宜制定”，同时建议可以“写一些经验总结性的文章......供审判人员办案时参考”。2010年，最高人民法院印发《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》，其中第9条规定“高级人民法院通过......制定审判业务文件......等形式，对辖区内各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导”。2012年，“两高”联合发布《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》，再次明确地方法检一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的司法解释性质文件，至于其他规范性文件不得在法律文书中援引。从中可以看出，“两高”对于此类文件的立场是一贯的：地方法检只能制定非司法解释性质的、旨在指导下级法检业务工作的司法规范性文件。《立法法》第119条第3款也延续了这一立场。就此而言，由地方法院制定的司法规范性文件在权限上更为受限，不应就司法制度作出规定。
从某种意义上而言，本文属于一项不得已而为之的研究。如果全国人大及其常委会拥有足够的立法能力去实现《立法法》第11条所设定的“理想”，那么本文在完成第一部分的讨论之后就可以结束，无需进一步分析法律之外的其他规范介入司法制度的可能性。但是在司法改革的现实进程中，立法机关往往处于一个“事后追认”的被动地位。立法机关自身显然也意识到，这不是一个可以长久持续的状态。因此可以观察到一些新的动向。例如全国人大常委会在2022年2月对最高人民法院提出的《关于设立成渝金融法院的决定（草案）》的审议。全国人大宪法和法律委员会在审议报告中援引了一些常委会组成人员的意见，指出“今后设立专门人民法院，应当根据宪法和有关法律的规定和精神，从我国法院组织体系的整体性、结构性、合理性出发，科学论证，统筹考虑，审慎研究”。看似平常的审议意见，实则体现了立法机关纠正司法改革进程中部门本位主义的努力。
在这一背景下，有必要深入认识司法制度作为法律保留事项的理想与现实。习近平总书记评价司法改革“做成了想了很多年、讲了很多年但没有做成的改革”，要想延续这一改革势头，无疑需要一定的灵活性，这也为法律之外的各类规范性文件介入司法制度提供了正当性基础。但无论如何，灵活性必须服膺“重大改革于法有据”的政治决断。 从长远来看，全国人大及其常委会应当加强自身立法能力，真正落实《立法法》第11条提出的“下列事项只能制定法律”的要求。在此需要兼顾两个不同的方向。一是针对司法制度中的特定事项，加快各种专门法律的制定。近年来陆续出台的《社区矫正法》《法律援助法》等，即为这一方向上的成果。二是针对司法改革本身，制定相应的指导性法律。如江国华建议的《司法改革法》、秦前红建议的《授权法》等。 在现阶段全国人大及其常委会立法能力客观有限的情况下，不意味着立法机关就只能迁就现实，“下列事项只能制定法律”至少应当发挥调整性理念的作用。此种作用的最突出体现是，法律之外的其他规范对于司法制度的介入都只能是阶段性的，司法制度作为法律保留事项“最终只能制定法律”。当然不同规范的阶段性长短会有不同。在此基础之上，改革者应当综合考虑各类规范的特征，为不同的司法改革举措准确选择规范基础，实现改革路径的合理配置。