《中外法学》2023年第4期| 目录 · 摘要

《中外法学》创刊于1978年，是北京大学法学院主办的法学核心期刊。学术者天下之公器。本刊恪守学术为公之理想，笃行学术观照现实之理念，为中外法律同仁提供一个言说、分享和对话之学术平台。我们将秉持学术公心，恪守学术公信，践行学术规范，坚守学术使命，原道古今，无问西东，记录法律共同体同仁不停歇的精神之旅。

目    录

特稿

1、中国加入CPTPP谈判中的服务贸易重点问题石静霞

学科反思

2、中国宪法学自主知识体系的历史建构韩大元  姜秉曦3、刚性—柔性宪法概念在中国的传播胡晓进代表作

4、技术避风港的实践及法理反思沈伟伟专论
5、法不溯及既往的公法意义王天华

6、轻罪立法的实践悖论与法理反思

何荣功

7、论反不正当竞争法的一般分析框架

宋亚辉

8、专门管辖制度研究

周   翠

9、论绑架罪的基本构造

李世阳

10、政策出罪的法理表述与完善逻辑

孙道萃

11、作品类型限定表达范围之反思与超越

朱   冬

青年

12、“王权至尊”的《旧约》叙事

以亨利八世时期政教理论为中心

王   凯13、走出虚拟世界:元宇宙热的批判性解释邱遥堃

14、错配的钥匙

再论不动产登记争议的行政诉讼王   敏

内容摘要

1、中国加入CPTPP谈判中的服务贸易重点问题

石静霞

中国人民大学法学院教授

摘    要  服务业已发展为全球经济支柱和国际贸易中最具活力的部分，服务业开放合作是推动世界经济疫后复苏的重要力量。作为高水平国际经贸规则的集大成者，CPTPP服务贸易核心纪律体现出晚近该领域规则变革的重要趋势，包括全面负面清单列表模式、跨境服务贸易中的当地存在规则及电子商务章节的数字产品非歧视待遇义务等方面。申请加入CPTPP有利于我国提升服务业投资和市场准入水平，创新服务贸易发展机制，建设更高水平开放型经，济新体制，从而积极融入全球服务经济和数字经济。在未来加入谈判中，我国应重视CPTPP负面清单列表模式带来的全方位挑战，通过谈判进行必要的清单排除、准确理解当地存在规则与商业存在模式的联系与区别，逐步减少并合理规制当地存在要求，进一步促进跨境服务贸易。数字产品非歧视待遇涉及广泛的实体纪律要求，在谈判中须关注该义务对我国文化产品规制措施产生的影响并做好相关应对。

关键词  CPTPP  服务贸易  负面清单  当地存在规则  数字产品非歧视

2、中国宪法学自主知识体系的历史建构

韩大元  中国人民大学法学院教授

姜秉曦  南京大学法学院助理研究员

摘    要  历史主义是构建、识别、塑造宪法学知识的体系性、自主性与中国性的重要途径。中国宪法学自主知识体系的建构端赖于宪法学研究的历史转向。通过对百年来宪法学文献的全面梳理，可以发现中国宪法学沿着知识发生学的演进脉络，逐渐形成了以学术体系、学科体系与话语体系为主干的知识框架。其中，学术体系是知识体系的核心，包括以“宪法”为起点的概念体系，以“立宪主义”为内核的原理体系和以“解释学”为根基的方法体系。学科体系是知识体系的根本依托，由中国宪法学等传统学科，部门宪法学等法学内部交叉学科，以及科技宪法等新兴交叉学科共同构成。话语体系则代表了知识体系的价值凝练与传播，已基本形成了以社会主义为内核的价值共识，但在国际话语权方面尚显薄弱。随着中国宪法学自主知识框架的基本形成，如何在此基础上扎实推进宪法学基础理论研究，积累中国自主的宪法学知识将成为未来宪法学研究的重要课题。

关键词  历史主义  宪法学  知识体系  自主性  主体性

3、刚性—柔性宪法概念在中国的传播

胡晓进

中国政法大学人文学院教授

摘    要  刚性宪法与柔性宪法系学术界通行的一种宪法分类方式，这一概念由英国学者、政治家詹姆斯·布赖斯于1884年首创，后经他和英国学者戴雪多次阐发。20世纪初，刚性与柔性宪法概念通过日本和欧美两大路径传入中国，引发了王宠惠与张东荪之间的一场激烈论争，成为1913年和1916年宪法起草委员会讨论的重要议题。随着中国新式大学的创立和法科教育的展开，刚性与柔性宪法概念随之在中国知识界广为传布，直至今日。由于学界并不十分清楚刚性与柔性宪法概念的历史起源及其进入中国的路径，致使当今的中文宪法教科书在介绍这一重要宪法概念和分类时，普遍存在着时间与人物错置现象，甚至与成文宪法和不成文宪法概念相混淆。近些年，随着日本修改宪法的呼声不断高涨，刚性宪法与柔性宪法概念再次引起国际学界重视，显示出持久的生命力与现实意义。

关键词  刚性宪法与柔性宪法  詹姆斯·布赖斯  王宠惠  成文宪法与不成文宪法

4、技术避风港的实践及法理反思

沈伟伟

中国政法大学法学院副教授

摘    要  技术进步引发平台责任制度的变革，进而催生出技术避风港这一特殊规制手段。当前，我国围绕主体责任搭建平台责任体系，尽管此举给平台施加了强有力的外部规制压力，但网络平台在违法内容和行为治理方面依旧暴露出诸多未解难题，表现在网络盗版、个人信息泄露、网络暴力、数据安全等方方面面。技术避风港作为“私权力”兴起背景下的一类法律规制模式，在当前我国平台责任制度中被严重低估。面对当前我国平台责任制度过于粗放、技术规制激励不足的现状，我国监管机构应当利用技术发展为平台治理带来的契机，围绕技术避风港来构建平台责任制度。这一转变将使得平台治理变得更为有效、更能适应技术更新迭代，进而改善我国网络平台的治理现状，顺应平台经济健康有序发展的需求。

关键词  平台责任  平台治理  技术避风港  技术规制

5、法不溯及既往的公法意义

王天华

北京航空航天大学法学院教授

摘    要  《立法法》确立的“从旧兼有利”带有明显的内在矛盾：第一，新法已经施行，却仍要适用已被废止的旧法；第二，“从旧”与“有利”可能发生冲突。多年来，这种内在矛盾不断积累和发展，使得“从旧兼有利”在公法中基本丧失了在新旧法交替之际提供有效的法律适用规则的功能。行政裁判实践中存在大量以“新法已经代替旧法”为由的“从新”，就是明证。跳出“从旧兼有利”的窠臼，区分法律上的既成事实与物理上的既成事实、法不溯及既往与旧法存续，以新法的即时效力为原则，是法不溯及既往在公法中的应有之义。

关键词  法不溯及既往  判断基准时  时际法  新法即时效力原则  过渡条款

6、轻罪立法的实践悖论与法理反思

何荣功

武汉大学法学院教授

摘    要  在积极刑法观的指导下，轻罪立法成为近年我国刑事立法的重要特征。以危险驾驶罪为代表，轻罪立法有其积极意义，但导致的问题也值得理性反思。刑法及时回应社会现实增设新罪是必要的，但改变和动摇我国传统违法与犯罪区分的二元制裁体系，特别是为了强化刑法参与社会治理增设轻罪，将本可以由行政法等其他法律或者社会规范调整的行为纳入刑法范围,不应提倡。我国重刑主义的法律传统、权力分配体制以及司法运行机制根本上决定了不宜降低犯罪门槛、积极地推进轻罪立法。传统违法与犯罪区分的二元制裁体系在我国具有制度及其运行机制的适宜性，对于有效避免刑法过度干预社会具有重要的制度意义，应继续坚持。“不严不厉”的刑法结构更适合我国，未来我国刑法结构应避免滑向“又严又厉”。

关键词  轻罪立法  危险驾驶罪  二元制裁体系  不严不厉  又严又厉

7、论反不正当竞争法的一般分析框架

宋亚辉

南京大学法学院教授

摘    要  理解竞争的本质是识别不正当竞争的前提。竞争的本质是争夺交易机会，因交易机会此消彼长所导致的竞争利益损害不可避免。此谓“竞争利益的相对性与损害的相互性”。这意味着，竞争是否正当的关键不在损害，“权益—损害范式”存在误读。我国《反不正当竞争法》的价值目标是保护优胜劣汰的竞争不被扭曲，识别不正当竞争应采用行为中心主义范式。行为背后的竞争利益对行为定性并无决定性意义，损害亦然。损害概念在反法上旨在解决责任承担问题，与行为评价分属不同的系统。首先，行为评价由“行为构成”和“违法性”二要件展开，前者旨在评价涉案行为客观上是否符合《反不正当竞争法》列举的行为样态，后者旨在评价符合行为样态者是否扭曲了《反不正当竞争法》保护竞争之目标。其次，归责评价聚焦于行为违法后的责任承担议题，具体由过错、损害、因果关系等归责事由进行“有责性”判断。经由三阶层要件塑造的统一分析框架，使《反不正当竞争法》的解释适用更加规范化、体系化。

关键词  反不正当竞争法  竞争利益  竞争损害  行为主义范式

8、专门管辖制度研究

周翠

浙江大学光华法学院教授

摘    要  在我国，专门管辖是指根据案件类型在同一辖区内的地方法院、专门法院以及不同类型的专门法院之间分配民商事一审案件的管辖权，其与级别管辖并行，同属事物管辖的概念范畴。不过，即便将我国的专门管辖归入事物管辖的概念范畴，专门管辖的性质亦与大陆法系国家例如德国或奥地利的事物管辖的性质有别，而是具有专属性，当事人不得通过明示协议或应诉管辖的途径对其进行创设或变更。同时，专门管辖在审查和移送等方面亦更接近于德国或奥地利的诉讼途径管辖，而非事物管辖。因此，为了避免与加快解决专门管辖冲突，我国未来有必要参照比较法上有关诉讼途径管辖的规范对专门管辖的审查和移送作出特别规制。

关键词  专门管辖  事物管辖  集中管辖

9、论绑架罪的基本构造

李世阳

浙江大学光华法学院副教授

摘    要  绑架是以人质的人身安全为筹码向第三人换取相应对价的行为，在构造上与抢劫罪相似，但绑架行为同时压制了人质与第三人的意志自由，迫使第三人接受人质与对价的交换关系，因此绑架罪的法定刑远超抢劫罪。要成立绑架罪，行为人对人质人身安全的控制力应足以发动第三人对人质的救助义务。在以财物为对价的绑架中，第三人与人质的人际关系及实际担忧状况决定了第三人受强制的程度。当第三人意志自由并未被完全压制，掳人勒赎行为可能仅成立敲诈勒索罪，甚至仅单独评价对人质的侵害行为；在以安全为对价的绑架中，不论是为抗拒公民扭送还是警察抓捕而劫持人质，原则上成立绑架罪；在以感情为对价的绑架中，通过自救行为的法理适用，应将索要或挽回感情的欲求排除在不法目的之外，原则上否定绑架罪的成立。

关键词  绑架  抢劫  强要  救助义务  自救行为

10、政策出罪的法理表述与完善逻辑

孙道萃

中国政法大学国家法律援助研究院副教授

摘    要  经由我国基本／具体刑事（司法）政策以及刑事司法（体制）改革、刑事司法试点工作等通道，发展出广泛而多元的出罪实践，逐渐形塑了我国经由刑事政策出罪的本土经验与逻辑，可归结为政策出罪。它是中国出罪体系的特殊组成部分，相对独立于其他出罪机制。政策出罪以“政策”为核心或者主要的支撑理据，有特定且专属的运作机理。在实施中，因政策出罪的运作机理等内外因素，也会出现合法性的隐忧等关联性制度困题。应优先建立合法性的说理机制，阐明政策出罪的刑法根据或者实体根据、政策出罪与程序出罪的耦合逻辑、政策出罪与其他出罪机制的协同关系，制定冲突协调的上位规则。应细化政策出罪的一般类型化规则，阐明主要情形的特定适用细则，增强出罪路径的规范化。应从政策运用不能超越刑法、权力裁量需保持审慎、避免混同政策出罪与程序分流等方面，精准管控政策出罪的外溢风险。

关键词  政策出罪  经验归结  原理解构  运行反思  完善建言

11、作品类型限定表达范围之反思与超越

朱冬

厦门大学知识产权研究院副教授

摘    要  在《著作权法》明确采取作品类型开放模式后，仍然存在一种以作品类型限定受保护表达范围的观点。据此，现实生活中的作品需依据表现形式的不同进行拆分，归入法律上不同类型的作品单独进行保护。然而，拆分保护模式可能面临缺乏现实基础、架空改编权、与现有权属规则冲突等问题。表现形式与表达是不同的概念，表现形式仅仅与外在表达有关，与内在表达无关。作品表达具有整体性：作品的表达手段具有多样性，内在表达建立在外在表达基础之上、与之不可分离。特定类型作品定义中的表现形式是对该类作品特征性表达手段的描述。作品类型作为示例性规范，并不具有限定作品表达范围的功能。应当秉持作品表达整体保护观，以被告是否利用了原告作品整体表达的实质部分做为侵权判定标准。上述裁判思路在“游戏换皮”“静态侵权”等类案件中应当得到贯彻。

关键词  作品类型  表现形式  表达  整体保护观  “游戏换皮”

12、“王权至尊”的《旧约》叙事

以亨利八世时期政教理论为中心

王凯

华南理工大学法学院副教授

摘    要  都铎时期的“王权至尊”理论作为现代主权学说的渊源之一，其主旨是证成王权具有管辖教会的职能，并基于国王的“完整权力”从而证明英格兰脱离普世基督教帝国的合法性。《旧约》有关政教关系的章节因此成为都铎神学家最重要的理论资源。《丰文汇编》作为《至尊法案》颁布前的理论准备，最为直接地呈现出“王权至尊”的《旧约》色彩。此外，都铎神学家为“王权至尊”辩护所作的“政论小册子”也基本围绕《旧约》展开。《旧约》中的明君皆具有管辖教会和决定教义的权力，不仅契合亨利八世宗教改革的现实需求，也为“王权至尊”提供了源自基督教自身的合法性背书。都铎王朝对于“旧约式王权”的追求可以有效解释英格兰宗教改革的保守性及其君主政体的延续性，并从一个侧面印证了基督教神学对于现代主权学说的理论意义。

关键词  王权至尊  亨利八世宗教改革  旧约  政教关系

13、走出虚拟世界：元宇宙热的批判性解释

邱遥堃

首都经济贸易大学法学院讲师

摘    要  元宇宙仅仅是现有信息技术的汇总与综合，代表了互联网发展的一个阶段，甚至只是虚拟世界的另一种表达，尚未构成技术质变。元宇宙发展的直接目的是金融资本增值，根本目的是再造独立网络架构从而争夺用户数据，揭示出互联网非法兴起、架构分层与资本运作的基本逻辑。但元宇宙可能导致对技术的不信任加深、互联网的不互联加速、社会的不公平加剧等深层影响。所以规制元宇宙应当首先还原其技术本质，继续分类分级治理，从而重建信任；其次为其设定基础设施义务，确保架构兼容与数据互通，从而增强互联；最后从主观认知与客观利益结构两方面入手，规制其技术后果，平等保障用户利益，坚守社会公平。

关键词  元宇宙  互联网  虚拟世界  架构  平台

14、错配的钥匙

再论不动产登记争议的行政诉讼

王敏

清华大学法学院博士研究生

摘    要  不动产登记争议的解决是一个久病难医的问题。基于“不动产登记是行政行为，行政争议应走行政诉讼”的普遍理解，不动产登记争议大量进入行政诉讼渠道。然而，行政诉讼无法实质性解决相关争议，新《行政诉讼法》所肯定的“行民一并审理”也近乎虚设。登记行为的性质和诉讼途径的选择需要反思。在《物权法》所确立的不动产登记制度下，登记行为已褪去行政管制色彩，旨在公示公信。登记虽属广义上的行政行为，但不属于行政决定，传统行政决定的争议解决途径不再适合。实践中要求撤销不动产登记的争议实质均为物权争议，当事人可以通过民事诉讼确权，再向登记机构申请更正登记解决。对不动产登记行为提起撤销诉讼是条错路，应当明确予以排除。登记行政诉讼仍有适用余地，但只适用于要求登记机关履行登记职责和赔偿违法登记造成的损失。行政争议的实质性解决要求厘清争议性质，合理适用诉讼类型，行政诉讼不是解决行政登记争议的“万能钥匙”。

关键词  行政登记  行政行为  行政诉讼  民行交叉  实质性解决争议