涉案人供述的证据准入：考量因素与系统反思
江西财经大学法学院教授
我国证据种类中犯罪嫌疑人、被告人供述仅指狭义上犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问时向办案机关作出的认罪陈述。目前，我国在肯定书面讯问笔录证据准入的同时否定其他形式记录的供述，否定行政机关所获供述的证据准入，刑事初查阶段涉案人供述的证据准入尚未明确，立案前涉案人供述随意转化为书证、传来证人。这既导致与案件有关的涉案人供述无法进入诉讼，又让部分不可靠的涉案人供述进入诉讼，可能造成冤假错案。涉案人供述因为违反了自身利益，具有较高可信性，一般具有证据准入资格，但其是否证据准入还应当受到其他因素的影响，比如供述环境对供述自愿性、明智性的保障，涉案人供述引入诉讼的必要性，能否满足质证的需要等。我国应当赋予同步录音录像作为供述的证据准入资格，否定行政机关以及初查所获供述的证据准入，对传来证人以来源查证、出庭义务为准入前提，涉案人供述证据种类转化仍应当适用供述证据规则。
关键词 供述 证据准入 证据种类 传来证人
一、涉案人供述的多种存在方式与证据准入问题
二、我国涉案人供述证据准入的实践样态
三、涉案人供述证据准入的考量因素及其反思
四、我国涉案人供述证据准入制度的完善
根据《刑事诉讼法》第50条的规定，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解是法定的证据种类之一。一般而言，其仅指犯罪嫌疑人、被告人就案件事实向办案人员所作的书面陈述或当庭陈述。从而，只有涉嫌犯罪之人被司法确认为犯罪嫌疑人、被告人身份，成为诉讼参与人之后，才形成法定证据种类——犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。然而，在未确定其诉讼参与人身份之前，其作为涉案人也可能对其他人员，以各种方式作出认罪的陈述。即使确认为犯罪嫌疑人、被告人也可能向办案机关之外的人员作出供述。实践中，涉案人对犯罪事实的供述形成特点各不相同，表现形式多种多样。
一是制作主体多种多样。除了《刑事诉讼法》规定的取证主体之外，犯罪嫌疑人还可能被其他机关询问，从而形成书面的调查笔录，比如行政机关在违法调查时制作的询问笔录，纪检监察机关调查违纪违法犯罪时形成的笔录。除了办案机关，其他主体也可能制作涉案人供述。比如，被害人也可能采取各种手段让涉案人供述。 二是记录形式形态各异。讯问时，最主要的记录方式是书面笔录，此外还有人类记忆、视音频等多种记录方式。除了形成书面讯问笔录，《刑事诉讼法》还规定一些特殊的记录方式，比如制作侦查讯问同步录音录像（以下简称“同录”）或者自书供述。《刑事诉讼法》规定可以现场讯问，现场讯问可能来不及制作笔录，而是采用执法记录仪记录下涉案人供述。比较容易忽视的是以自然人记忆的方式记录的供述，比如讯问时警察或者讯问时其他在场人员听到的犯罪嫌疑人、被告人供述。 三是程序阶段各有不同。除了刑事侦查中形成的犯罪嫌疑人供述和辩解，在立案之前也会形成涉案人供述。实际上，我国很多案件都采取行政机关、纪检监察机关先调查，之后启动刑事诉讼程序的模式，刑事立案前往往会获得一些涉案人的供述。同时，《刑事诉讼法》不禁止初查中接触犯罪嫌疑人，由于讯问程序只能在立案后进行，而初查中一般采用询问证人程序获取被调查人供述。 四是既有主动供述也有被动供述。后者较为常见，主要指在办案机关依照讯问程序等施加一定压力下形成的供述。前者比如犯罪嫌疑人、被告人主动向办案机关写的各种陈述，或者涉案人在报案时留下的录音。同时，涉案人作案后，其可能把犯罪过程写下来，比如写成日记，形成自书文书。 五是既有原始供述也有传来供述。原始供述主要表现为犯罪嫌疑人、被告人直接作出的供述，以及案发过程中由警方线人获取的供述。传来供述主要是指，涉案人作案后可能向第三人陈述案发经过，也包括警察主动制造的“狱侦耳目”获取的供述。 我国刑事诉讼立法中，主要关注已进入刑事诉讼程序的犯罪嫌疑人、被告人供述，主要集中于讯问供述笔录及其证据规则，对涉案人在非讯问情境下所做供述的研究不足。有学者认为，法官普遍以被告人庭前供述定案，是导致我国冤假错案的一个重要原因，进而主张对庭前供述运用进行限制。对同录中的供述是否具有证据准入资格研究较多、争议很大，对于初查以及行政执法查获的供述是否具有证据准入资格也存在较大的争议，主流观点肯定初查所获供述的证据准入资格，否定后者。对转化为证人、视听资料的供述研究不充分，更缺乏对涉案人在案发后各种形态的认罪陈述进行系统研究。 实践中不仅供述笔录可以成为审判中的重要证据，其庭前所做的所有与犯罪有关的供述，都具有客观性、相关性，可能转化为其他证据种类进入诉讼，成为指控犯罪的证据。那么，多种形态的认罪供述，如何评判其证据准入问题，其背后的考量因素是什么，如何完善，值得研究。 传统证据资格问题主要从客观性、相关性和合法性三个角度判断证据资格问题。只有符合合法性要求的涉案人供述，才具备证据资格，才能在刑事诉讼中出示，接受证明力的评估。而本文试图在总结现有涉案人供述证据资格规则的基础上，探讨在确定是否赋予其合法性时需要权衡哪些因素，解决的是证据材料在立法上应否赋予其合法性的证据准入问题，是更需要解决的元问题，具有理论创新性。本文的侧重点不仅仅是完善我国的涉案人供述制度，更重要的在于梳理和解释我国现有涉案人供述制度，探索其证据准入的考量因素。 因此，本文用“涉案人”这一新概念将所有阶段的涉嫌罪案之人的供述都纳入研究对象。“供述”属于常用词，本文将之界定为对犯罪事实的承认。从而，本文中涉案人供述，是比犯罪嫌疑人、被告人供述更广义的概念，指以各种方式记录的涉嫌刑事犯罪的认罪陈述。需要特别说明的是，本文涉案人供述强调的是对犯罪事实的承认，即使通过证人转述或者其他方式记录表现为不同证据种类，仍将之界定为涉案人供述。
我国立法与实践中，已经形成涉案人供述证据准入的基本规则，我国上述多种涉案人供述的证据准入制度有何特点，值得分析。同时，为了掌握实践情况，笔者通过搜索中国法院裁判文书，寻找指导性案例以及访谈等方式，对实践中供述的运用有了深入的了解。 （一）区分载体，肯定书面讯问笔录而限制其他记录方式的证据准入 被告人庭前陈述最重要的证据表现形式就是犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。根据我国《刑事诉讼法》，讯问时必须制作书面讯问笔录，记录犯罪嫌疑人的陈述，并将之作为指控犯罪的主要证据。书面讯问笔录系犯罪嫌疑人、被告人口供，属于法定证据种类，具有证据准入资格。 我国《刑事诉讼法》第50条在界定证据种类时用的是“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”一词，未对载体提出要求。从而，无论何种记录方式，只要是犯罪嫌疑人、被告人接受讯问作出的陈述，都可能构成供述。然而，由于立法规定了侦查讯问的记录方式，对口供载体有了法定的要求，基于合法性要求，从而形成了“书面笔录”的优势地位。 《人民检察院刑事诉讼规则》第258条规定，犯罪嫌疑人请求自行书写供述的，应当准许，但不得以自行书写的供述代替讯问笔录。也就是讯问必须制作讯问笔录，自书供述不具有独立的证据准入资格。然而，从实践来看，自书供述也可以作为讯问笔录的补充，成为刑事诉讼中的证据。 2.否定了讯问过程中警察以记忆方式记录的供述的证据准入 最主要的原因是关于侦查讯问的立法中，并未明确可以以记忆的方式记录讯问过程，因此警察记忆的载体形式不具有合法性。虽然立法上没有明确排除警察作为证人提供供述内容的证言，但实践中已经形成统一规则。同理，讯问过程中其他人员听到的供述也无证据准入资格。 在我国，对于讯问同步录音录像能否用于证明实体事实的证据准入资格存在争议，主流观点否定其证据准入资格。有学者认为，同录在立法上是为了从制度上防止刑讯逼供行为的发生，固定笔录证明力，并无将录音录像材料直接作为口供证据使用的意图。2014年最高人民检察院法律政策研究室《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》第2条中直接写明，同录“不是诉讼文书与证据材料，属于案卷材料之外的其他与案件有关的材料，辩护人未经许可，无权查阅、复制”，该答复直接否定了同录作为供述和辩解的证据准入。2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号）采取审慎推进的立场，规范条文当中并未明确涉及讯问录音录像的证据定位问题，虽然在起草组的说明里明确了其属于证据资料，但其运用受到较多限制，规则较为模糊。比如，同录不需要随案移送，同录作为“备用证据”的特点较为明显，在同录与笔录不一致时同录内容优先的规则仍存在争议。同步录音录像作为供述的证据准入仍处于限制状态，实践中同录直接作为供述证据使用的情况极为罕见。 可见，对于讯问过程中的多种记录方式，现行立法肯定了书面笔录的优势地位，其他载体记录的供述内容不具有独立的证据准入资格。然而，实践中恰恰要解决的是，没有书面笔录时其他形式的涉案人陈述的证据准入问题。或者，需要解释为何在同录更为准确记录之下，否定同录的证据准入。 （二）区别主体，涉案人供述证据准入因取证主体不同而各异 在我国刑事证据制度中，基于取证主体合法性要求，对取证主体要求严格，非法定主体获得的证据一般不具有证据准入资格。 1.基本否定行政执法、执纪过程中获取涉案人供述的证据准入 我国曾经严格限制非侦查人员获取供述的证据准入，无论纪检监察机关还是行政机关收集的证据都不具有刑事诉讼中的证据准入资格，根据证据转化理论，必须重新讯问获取供述。2012年修改《刑事诉讼法》时，第52条规定行政机关在执法办案中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据可以直接成为刑事诉讼中的证据。主流观点认为，该条明确了仅有实物证据才直接具有刑事证据准入，对于供述等言词证据仍需要重新收集。从而，行政执法、执纪办案过程中收集的涉案人供述不具有刑事证据资格，实践中基本遵循该规则。然而，由于《刑事诉讼法》用了“等”字，导致对该问题尚存争议，实践中也有一些案件将行政机关调查收集的言词证据，包括被调查人供述作为证据使用的情形。 2.监察委员会依据《监察法》收集的涉案人供述可以证据准入 为了构建集中统一、权威高效的监察体制，充分保障监察委员会调查的权威性，2018年《监察法》第33条规定，监察机关依据《监察法》收集的证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。其明确了监察机关根据《监察法》收集的供述，即使属于言词证据，也具有刑事证据准入，这是重大突破。这里需要明确的是，对于依据纪律审查程序收集的供述，与依据《监察法》对违法犯罪事实调查收集的证据不同，不具有证据准入资格。 《刑事诉讼法》只允许法定专门机关以及辩护律师调查取证，不允许私人调查取证，也不允许所谓私人侦探调查取证，因此私人获取的供述除非转化为其他证据，比如录音录像资料，否则不具有证据准入资格。基于辩方的职责只是维护当事人权益，《刑事诉讼法》赋予辩方的调查取证权，主要是指有利于辩护的证据收集权，其收集的证据作为辩解才具有证据准入资格。 （三）区分阶段，初查阶段涉案人供述的证据准入存争议 在我国刑事立案是进入刑事诉讼的标志。犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解作为证据种类对诉讼阶段有特殊要求，只有立案之后涉嫌犯罪的人才拥有诉讼参与人身份，进而成为犯罪嫌疑人、被告人，才符合法定证据种类的要求，从而对涉案人供述存在诉讼阶段上的要求。我国对于进入刑事诉讼之前的违法违纪调查所获涉案人供述的证据准入采取否定态度。 较为特殊的是，刑事诉讼立案前，为了判断是否符合立案条件，也需要展开一定的调查行为，称之为初查。实践中初查询问被调查人后，会形成询问笔录，如果涉案人承认犯罪事实，会形成一种介于行政机关调查笔录与刑事讯问笔录之间的证据类型，其取证主体属于法定的侦查机关，取证程序也符合询问证人程序，其实质上属于涉案人口供。对于该涉案人供述是否证据准入存在争议。2019年《人民检察院刑事诉讼规则》第170条规定：“调查核实终结后，相关材料应当立卷归档。立案进入侦查程序的，对于作为诉讼证据以外的其他材料应当归入侦查内卷。”该条暗含的意思是，立案前调查核实取得的证据都可以作为诉讼证据使用，归入案卷可以用于后续诉讼阶段的证明活动。但是，字面意思较为含糊，也可以理解为不作为诉讼证据。 可见，初查所获的涉案人供述的证据准入存在较大争议，当前尚未明确肯定其证据资格。实践中，用初查中的供述作为重要的指控证据已经成为各地的主流，多将其认定为证人证言，指导性案例也对此予以肯定，但是也有少数案件中以不具有证据准入资格为由排除该类证据。 在域外，不是在庭审中作出的供述往往属于传闻证据，需要特殊例外才证据准入。我国不认可传闻证据制度，适用的是传来证据制度，原始证据与传来证据的区分并不是为了限制证据准入，而是基于两者是否直接来源于案件事实的不同，在证明力上予以区别。由于刑事诉讼中传来证据并未形成明确的排除规则，从而以传来证据表现的涉案人供述，在我国几乎没有明确的限制，直接成为诉讼证据。 （1）涉案人供述信息转为传来证人证言。犯罪嫌疑人对犯罪事实的陈述，可能被其他人听到后，向办案机关转述，从而成为传来证人证言。在我国，传来证人的陈述几乎可以无限制地引入刑事诉讼中，传来证人无论其获知供述时案件是否已经进入刑事诉讼不影响证据准入。 （2）可以主动制造传来证人。在我国侦查手段中一直有“狱侦”制度，在很多案件中也出现安排“耳目”“狱侦”的现象。从而，该“耳目”从犯罪嫌疑人口中获知了案件事实，成为了案件的传来证人，具有证据准入资格。 （3）为了确立书面笔录的优势地位，基于侦查合法性要求，我国对于警察讯问中形成的传来证人证言予以限制，同时也对其他调查机关询问时形成的传来证人予以限制。警察在讯问时听到了犯罪嫌疑人的供述，不能向法院作证，不具有证据准入资格。 （五）区分种类，立案前涉案人供述转化为多种证据种类 我国证据制度中，涉案人对犯罪事实的承认本质上属于供述，供述只能在讯问程序中产生，立案前的其他对犯罪的承认只要转化为其他证据种类就能进入诉讼。 与讯问笔录不同，对于这些证据的合法性要求并不作用于生成阶段，主要作用于收集阶段，只需要依法收集就具有证据准入资格。一是转化为证人证言。第三人听到涉案人对犯罪事实的承认后，以传来证人的方式提供证言，涉案人供述转化为证人证言。二是转化为书证。犯罪嫌疑人在犯罪后，可能将犯罪动机甚至犯罪事实写下来，比如写日记，从而转化为书证。有的甚至将行政机关在调查过程中收集的供述类调查笔录作为书证。犯罪嫌疑人口供与书证的最大区别在于，是否由办案机关适用讯问程序而制作，以动机和程序作为区分的标志。三是转化为视听资料。与限制讯问同步录音录像的证据准入不同，以录音或录像的方式记录的其他涉案人供述，都可以成为指控犯罪的视听资料。比如，被害人没有调查取证权，其询问犯罪嫌疑人获得的供述记录不具有证据准入资格，但其通过录音录像的方式记录的认罪陈述，属于视听资料，具有证据准入资格。同时，侦查机关采取技术侦查措施，也可以在被追诉人不知情的情况下，获得其供述，这也是视听资料，具有证据准入资格。 由此可见，我国特别重视侦查讯问所获犯罪嫌疑人、被告人供述作为供述证据，限制其他涉案人供述成为供述，而是将之作为证人证言、书证或者其他证据种类。其主要原因有以下几点：一是我国证据种类制度在分类上尚不完备，具有形式主义倾向，没有从证据实质上确定其证据种类。二是立法上希望以侦查机关主导的规范取证程序保障供述的可靠性，确立了侦查讯问所获供述的优先性。同时，其也体现了对供述特别关注，构建特殊证据规则的理念。三是在刑事诉讼中以能获取侦查讯问供述为常态，当前认罪认罚从宽的案件达到80%以上，则存在供述笔录的案件至少达到该比例，没有必要重视其他类型的供述，忽视了可能无法在侦查讯问中获取犯罪嫌疑人、被告人供述的问题。四是过于重视侦查讯问所获的书面笔录类供述有助于案件认定的稳定性，维持卷宗笔录中心主义的办案模式。 当前，涉案人供述的证据准入规则存在以下问题：一是对于何种涉案人供述具有准入资格，缺乏系统反思，实践中也不统一，缺乏明确、刚性的规则。二是侦查讯问外以同步录音录像记录的供述不具有证据准入资格，可能会影响事实的审查认定。比如，一些办案机关可能以同录不具有证据准入资格为由，不允许辩方查阅、复制同录，妨碍对供述笔录的审查。否则完全可能宣告被告人无罪。三是对供述的转化形式没有适用供述的证据规则，影响其审查。以哪一种证据种类进入诉讼，会影响其证据的出示、质证形式，对其证明力产生较大影响，不当转化使用会极大影响证据规则的适用，突破对供述运用的限制。转化为其他形式的证据不接受侦查讯问供述的严格审查却发挥供述类似的作用，可能误导办案者，造成冤假错案。比如，张高平、张辉叔侄冤案中，侦查机关在其他证据不充分的情况下，主动安排“耳目”，接近犯罪嫌疑人套取口供，并以证人身份作证，导致了冤案发生。四是部分涉案人供述转化为传来证人进入诉讼缺乏可靠的程序保障作为前提。
涉案人供述的证据准入需要考量其作为证据的正当性，那么其应否证据准入受到何种因素的影响，需要加以分析和反思。 涉案人供述除当庭供述外，多数属于庭前供述，本属于传闻证据，但是传闻陈述不得为证据的主要理由之一，在于审判外的陈述未经宣誓、未经诘问、裁判者又未能亲自见闻，有真实性的疑虑。然而，在美国被容许的传闻证据的大海中，排除传闻证据之法则，只不过是一座孤立的小岛。传闻证据之容许性委由法官自由裁量，证据的必要性及可信性两个基准，是形成传闻例外之主导原则。涉案人供述之所以证据准入恰恰因为其具有非常高的可信性。因为涉案人供述是涉案人对自己从事犯罪行为的陈述，从人类趋利避害的本性而言，任何人一般都不会主动承认对自己不利的事实，特别是可能让自己身陷囹圄的事实。所以，出于人的自我保护本能，任何人一般不会作对自己不利的陈述，很少会承认其没有犯的罪行，一旦作出不利己之陈述，就具有较高的可信性，从而可以成为传闻法则的例外，同理也可以构成直接言词原则的例外。 诸多文献都表明，涉案人供述因违反自身利益而高度可信，从而证据准入。自爱，这一人类行动的动因，通常将防止一个理性的人作出有损于其利益和安全的自认，除非这是出于真相和良心的触动。美国联邦最高法院也认为，在美国刑事诉讼中允许采纳自我归责性的陈述，是建立在这样的常识基础上，即常人不会作出自我归责的陈述，除非他认为这些陈述是真的。从而，涉案人供述证据准入最为重要的理由，就是涉案人一般不会对自己不利的事实虚假供述，这使其具有较高的可信性进而可以进入诉讼供审查判断。 供述是涉案人对自己不利的陈述，具有较高可信性。然而，对冤假错案的研究也表明，被告人可能基于各种理由作出虚假供述，但这往往是因为存在外在压力。古语云：棰楚之下、何求不得？在外部压力下，人完全可能作出对自己不利的陈述，因此供述的生成环境对其可靠性影响非常大。从而，在判断涉案人供述是否应当赋予其合法性时，需要审慎判断供述的形成环境。供述的可靠性指其供述内容是实际存在的、值得法庭信赖的事实，其是供述证据准入的重要因素。如果无法保障基本的可靠性，则会否定赋予其证据准入资格。 如果供述形成没有任何外部压力，其往往具有较高的可信性。对于立案之前自然形成的涉案人供述，其对犯罪的承认是涉案人自愿作出，从而具有较高的可信性，一般证据准入。比如，涉案人在完全自由的状态下作出供述，转告他人、自书文字。 相反，无论是行政违法违纪调查，还是侦查讯问都可能对被告人造成较大的心理压力，从身体强制走向心理强制时代的侦查讯问仍然具有内在的压迫性，进而导致其供述的可靠性值得怀疑。因此，必须设计较为严格的程序，一定程度上消解其内在压迫性，只有遵循该严格程序获取的涉案人供述才证据准入。实际上，美国自愿性判断标准也由法官权衡判断，转变为审查其是否遵循“米兰达告知”程序。 根据自白任意性规定，自白只要自愿作出的，就具有证据准入资格。所以应当评估取供环境对涉案人认罪自愿性的影响。有学者指出，英美法系采取当事人主义，对犯罪嫌疑人的权利保障更为充分，这是其允许不利自己陈述作为证据的重要原因。从而，涉案人供述因违反自身利益而具有较高可信性的基础来源于对抗制诉讼机制。“在对抗制诉讼机制的保障下，控辩双方享有平等的话语权和均衡对抗的机会，可以充分维护自身的权益，被告人舍弃这一机会而作出有罪供述，通常都是因为他所交代的是案件真相，因而不得不如实供述。”相反，在职权主义模式中，《刑事诉讼法》设计的讯问环境里，给予办案机关较大职权，其对当事人造成较大压力，其证据准入需要特别评估。 除了诉讼模式的大环境，还必须考虑供述形成的微观环境，取证环境主要考虑以下几个因素。 不少学者质疑我国的“取证主体专属性理论”，认为要求证据转化反而架空非法证据排除规则，侵害辩护权。有学者指出，在审判中心主义的背景之下，庭外所有主体取得证据都是庭外陈述，在证据准入上没有差异，只要具有相关性都具有证据资格。上述观点具有一定的道理。然而，从实务的角度出发，笔者认为应当将取证主体作为供述是否可采的重要考量要素，这和司法制度是高度协调的。取证主体是否接受严格的司法管理，是否有良好的职业熏陶，是否对违法取证承担严格的司法责任，必然对供述的可靠性产生影响，进而成为供述证据准入的重要考量因素，这是相对合理的。比如日本和我国台湾地区区分了不同司法人员获取的笔录的证据资格，基于对检察官的司法官地位的尊重，对于承担公诉职责的检察官所做笔录，一般认为本身具有较高可信性保障，从而直接具有证据资格。 我国警察的录取培训管理，和行政机关等其他主体非常不同，前者要求更加严格，如果辅之以书面记录，则其更为可信，从而警察获取的供述笔录具有证据准入资格。同时，从我国刑法来看，对非法取供予以刑法规制，但规制对象主要为司法工作人员，行政机关、纪检监察机关一般不承担刑事责任。所以，我国赋予司法工作人员制作的讯问笔录较高的证据准入资格，相反否定了行政执法、违纪调查中所获供述的证据准入资格，这是合理且必要的。 对于能够给被调查人施加压力的调查，比如我国侦查取证、监察调查，本应该限制其证据准入，却因为讯问程序具有防止权力滥用的程序要求，比如讯问主体的严格要求、规范的取证程序、笔录的固定功能，较大地削弱了取供压力，使供述内容具有更高的可靠性，从而具有证据准入资格。同时，讯问程序设计的程序告知，比如认罪认罚的法律后果告知、获取律师辩护权的法律告知等，域外国家的沉默权告知是打破讯问程序本身的内在压迫性的重要保障，也是保障供述自愿性的重要程序。对于行政机关、纪律审查机关收集的笔录，办案机关既能施加压力，又缺乏其他的可靠性保障机制。从而，否定了其证据准入。 供述是否明智作出对于供述是否具有证据准入资格非常重要，通过启动刑事立案，通过告知程序，让涉案人明知其已经转为犯罪嫌疑人，已经成为涉嫌犯罪的调查对象，是其承认犯罪事实明智性的重要保障。因此，行政执法中被调查人不认为进入了刑事诉讼程序，必然影响其供述的明智性，我国据此否定行政执法询问笔录中涉案人供述的证据准入。 刑事司法以保障人权、打击犯罪为双重目标。大陆法系国家以及我国都非常重视打击犯罪，部分涉案人供述如果不引入诉讼就无法有效指控犯罪，从而具有引入诉讼的特殊必要性。涉案人供述对于认定案件事实具有重要意义，但被告人本人面临刑事处罚风险，口供可变性较大，又受到不受强迫自证其罪的保护，可能不再在庭上供述，因此需要引入审前供述，对其所有供述进行全面审查，以判断供述的可靠性。因此，一般而言应当对所有涉案人供述做评估，但是如果缺乏基本可靠性保障的供述，不应引入诉讼。 《刑事诉讼法》之所以规定行政机关办案过程中所得的实物证据可以进入诉讼，而言词证据不能直接进入刑事诉讼，主要是考虑到涉案人供述等言词证据容易变化且可以重新收集，但物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据较为客观稳定，如果要求侦查机关重新收集，会在很大程度上增加侦查机关的负担，而且很多实物证据实际上也无法重新收集。如果这些实物证据不能在刑事诉讼中作为证据使用，司法机关查明案件事实就会存在严重困难，对于打击犯罪、保障人权都不利。同理，之所以监察委员会依据《监察法》调查收集的言词证据具有证据准入资格，是因为监察调查直接对接审查起诉，无法重新侦查收集，如不能作为证据则影响刑事案件办理，具有引入诉讼的极大必要性。 从我国司法实践来看，有争议的涉案人供述通常不会引入诉讼。然而，一旦案件证据缺乏，不引入有争议的涉案人供述，可能导致无罪判决时，很多案件都会引入该类证据。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）（2012修订）》（高检发释字〔2012〕2号，已失效）第64条也曾经以“涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集”，作为行政机关办案过程中收集的涉案人供述引入刑事诉讼的重要条件，显然也考虑必要性。再如，在一起故意杀人案中，被告人将被害人毁尸灭迹，很难入罪，然而被告人作案后向其母亲陈述犯罪事实，其母亲又告诉犯罪嫌疑人的妹妹，这些传来证据直接成为指控犯罪的重要证据，体现了我国在判断是否引入涉案人供述时，会进行必要性衡量。 涉案人供述属于言词证据，保障言词证据可靠性的手段能否发挥作用，比如宣誓或具结、质证权、法律后果，也是其是否证据准入的考量因素。其中最为重要的是，质证是保障供述可靠性的方式，涉案人供述进入刑事司法能否满足质证的需要，是重要评判因素。美国证据法学家约翰·亨利·威格摩尔（John Henry Wigmore）曾指出：“传闻规则的理论是：庭外陈述应当被抛弃，因为它是由不能到庭，不能受到交叉询问的人在法庭外作出的。”“但是，假设证人出庭并受到了交叉询问，则有充分的机会就其庭前陈述的基础对其进行考验。传闻规则的全部目的都得到了满足。因此，没有什么能够阻止法庭把对证言的信任给予庭外陈述。”在我国，被告人供述作为独立的证据种类在证据方法上与证人不同，并不采取具结的方式，也不承担伪证的法律后果，其以被告人身份接受质证，所以我国涉案人供述是否证据准入的关键在于庭前涉案人供述者能否在法庭上接受质证。 英美法系被告人作为传闻供述的源头，有机会以辩方证人方式提供证言，反驳传闻证人的供述类证言，接受双方质证，可以满足交叉盘问的要求，在庭审中也有权对传闻证人进行质证。一旦其选择出庭作证，则根据延缓的对质诘问理论，虽然于审判外陈述时未能质证，但现在于审判中能质证，不违反被告人的质证权。大陆法系国家被告人应当以被告人身份而不是证人身份出庭，在庭上要接受讯问，其作为传闻供述的源头也接受了控辩双方质证。当然，被告人也可以放弃对自己的质证权。比如，日本学者指出，被告人属法院讯问之证据方法，并享有沉默权之保障，不具有证人资格，且难于想象被告可对自己进行反对诘问，故其审判外之陈述，并非传闻证据。所以，在日本根据直接主义应当排除传闻证据，特别是书面传闻证据，但根据保障反询问权说，被告人的供述笔录是不适用传闻证据的一种情况。 我国被告人并无沉默权，在庭上要接受讯问，面对讯问有如实供述义务，其可以在庭上对庭前供述直接作出回应，从而被告人作为传来证据的来源接受了来自控辩双方的质证，同时其有权对庭前涉案人供述进行质证，达到了质证权的效果。可见，庭前供述都来源于被告人，而被告人出庭后有机会接受询问、质证，即使该供述形成时未接受质证，比如供述的书面记录或者录音录像，但审判中被告人仍有机会对该供述形成作出陈述，实质上达到了对质诘问的效果。如果传来证人能够出庭，更是满足了质证的要求。所以，涉案人供述满足了保障被告人质证权的需求，从而具有证据准入资格。 （五）涉案人供述记录方式的可靠性、稳定性及其诉讼便利性 客观而言，涉案人供述有多种记录方式，比如书面记录、视听记录、人的记忆记录。涉案人供述属于言词证据容易发生变化，应当加以固定，如果不能准确固定供述，一旦该供述引入刑事诉讼作为证据可能产生很多弊端。因此，我国特别强调涉案人供述的固定，也就是涉案人供述记录的可靠性、稳定性。体现如下： 其一，由于书面化的记录有助于供述的稳定性，不容易变化，有助于我国相互印证证明模式，也便于形成案卷在诉讼中流转，有助于上级对案件证据重复审查。因此，我国特别依赖言词供述的书面固定，要求所有讯问必须制作非常详细的讯问笔录，讯问笔录要全面、准确地记载讯问的全过程，也提高了其可靠性。 其二，以人的记忆记录供述再在法庭上转述，由于言词的可变性较大，其易在记录、传播过程中出现错误，也很难重复复查，属于传来证据，不符合我国的以卷宗为中心的诉讼制度，受到一定排斥，特别是警察转述供述受到绝对否定。 其三，以视听方式记录的供述，虽然客观、稳定，也便于流传，但是其内容庞杂，很难直接应用，不方便在法庭出示。因此，我国《刑事诉讼法》确立了书面讯问笔录明显优势的证据规则，对讯问过程中所有的其他方式予以排斥，对警察记忆、讯问同步录音录像都予以排斥。 问题在于，现行法律对于书面笔录的片面肯定，而排斥其他记录形式并不合理。传统书面记录也存在不可靠的问题。相反，其他的记录方式可能更准确、可靠，比如同录，如何发挥其作用有待深入思考。 上述论述揭示了在思考涉案人供述是否证据准入时，重点考量的两个价值：一是对案件事实真相发现的促进作用，这是其证据准入问题的主要考量价值，其主要表现为供述的可靠性，包括其违反自身利益的特点、形成环境的要求、引入诉讼的必要性以及记录的可靠性，在供述有助于发现事实真相时，实现有力打击犯罪的作用；二是对被告人权利保障的作用，其主要表现为对取供环境的要求，避免不当压力、不当程序影响被告人供述的自愿性、明智性，也表现为被告人质证权的保障，不能实质保障被告人质证权的涉案人供述无法获得证据准入资格，这体现了对程序正义的追求。事实真相的发现本身也有助于防范冤假错案，保障被告人权利。 当然，在涉案人供述证据准入的问题上并非某一个因素起作用。在设计供述证据准入制度时需要综合考量上述各种因素，根据各个国家的不同国情，进行综合权衡。
我国刑事诉讼中，理论上对涉案人供述的证据准入存在较多误区。现行立法对行政调查、纪律审查所获供述的证据准入限制具有合理性，但是限制部分涉案人供述的证据准入并不合理，对于能够进入诉讼的涉案人供述的自愿性、明智性保障不足，未将供述的传来证人是否出庭作为其是否证据准入的条件，应当加以完善。 我国学者对庭前供述的证据准入主要集中于供述笔录的研究，并以否定其证据准入的观点为主流。有学者提出对庭前供述做非自愿性推定，只有在控方证明该供述系自愿作出才具有证据资格。不少学者认为，我国《刑事诉讼法》并没有确立传闻法则或直接言词原则，导致法官普遍以被告人庭前供述笔录作为定案的根据。于是，有学者提出借鉴大陆法系直接言词原则，对被告人庭前供述的可采性进行严格限制，在被告人通常都会当庭供述的情况下，理应优先采用当庭供述。那么，国外被告人庭前供述是否受传闻证据排除规则的限制，不具有证据资格，是需要论证解决的问题。 实际上，如果排除所有的庭前涉案人供述，必然导致打击犯罪与保障人权的失衡，否定庭前供述的证据准入将在惩罚犯罪、刑事诉讼程序的有效推进方面付出巨大的代价，因此多数国家肯定庭前供述的证据准入。实际上，英美法系中无论是自白任意性规则还是自白补强证据规则都是针对庭前供述，因为庭审中的有罪答辩会导致案件直接进入量刑程序。被告人的庭前供述作为自白，除非根据自白任意性规则被非法排除，一般都具有可采性。 在英国普通法中，尽管自白是提出来证明其内容真实性的庭外供述，但普通法长期认可其证据准入。《英国1984年警察与刑事证据法》（Police and Criminal Evidence Act 1984）第76条（1）将其写入制定法。该条明确规定：在任何程序中，被告人所作的供述如果与诉讼中涉及的任何待证事项有关，并且没有被法庭根据本条规定排除（主要考察其供述的自愿性：笔者注），可成为对他不利的证据。英国所有的供述适用同样的证据规则。《英国1984年警察与刑事证据法》将供述定义为：包括“部分或全部对陈述者本人不利的陈述，无论是否向当局人员作出，也无论是以言辞方式或其他方式作出”。该供述包括庭外所做的任何非正式供述，在法庭外所做的对本人不利的陈述，都可以被作为证据采纳，其属于传闻证据规则的例外。该供述可以向任何人作出，无论是否是向当局人员还是向社会工作者、朋友或者亲戚供述，都适用相同的规则。有学者指出，供述包括任何以口头、书面形式所做的供述，既可以是被告人以书面形式向警察供述其罪行，也可以是写给妻子的信中所做的供述。同时，供述的表现形式多样，包括通过行动来承认、对指控不予回答、对书面指控不做回应、代理人的承认、依照共同目的所做的声明都可能构成供述。 在美国，被告人的所有庭前供述统一适用传闻规则，并且采取“陈述人的陈述”这一概念进行规范。被告人庭前供述多数具有可采性。在被告人选择出庭作证时，根据《美国联邦证据规则》（The Federal Rules of Evidence）第801条（d）款（2）项的规定，被告人的先前陈述至少在两种情况下属于“不是传闻的陈述”：其一，陈述人的先前陈述与陈述人当庭证言不一致，该先前陈述是“过去在审判、听证或者其他程序、或者在证言存录过程中在伪证之罚下作出的”；其二，对方当事人的承认，该陈述被用来反对一方当事人。然而，上述规定的适用以被告人出庭作证为前提。在正式庭审中被告人往往行使沉默权，属于陈述人不能作为证人出庭，应该适用传闻的例外规则，即适用《美国联邦证据规则》第804条b（3）规定。该条规定，在陈述人不能作为证人到庭时，因“传闻证据之必要性”得采纳的例外包括“对己不利的陈述”，常人处于陈述人的位置时，只有在该人相信陈述是真实的情况下才会作出的陈述，因为该陈述在作出时与陈述人的财产或者金钱利益相悖，或者具有导致陈述人反对他人的主张无效的巨大倾向，或者具有使陈述人承担民事或者刑事责任的巨大倾向。而庭前讯问笔录等供述的内容属于对自己不利的陈述。同时，根据第804条b（1）的规定，其先前在审判、听证或者依法进行的证言存录中作为证人作出的，已经经过交叉询问的证言，也属于传闻规则的例外。 在日本，被告人承认自己犯罪事实的全部或者重要部分的供述都是自白，受自白任意性规则规范，只有违反自白任意性的才不具有证据准入资格。根据《日本刑事诉讼法》第322条，被告人所书写的供述书或者记录被告人的供述而由被告人签名或者盖章的书面材料，以其供述是承认对被告人不利的事实为内容或者是在特别可信赖的情形下作出时为限，可以作为证据。第324条规定，关于被告人以外的人在公审准备或者公审期日，以被告人的供述为内容所做的陈述，准用第322条的规定。可见，记载被告人自己写成的叙述内容的文书，如被告人写成的备忘录、日记、事情经过、报告书，或者记载被告人供述的文书，例如检察官笔录、法官笔录、逮捕审讯笔录，如果该供述内容是承认不利于被告人的事实的，不适用传闻证据规则，该被告人供述具有证据准入资格。我国台湾地区也较大程度上借鉴了日本的立法。 然而，法国对被告人庭前供述的可采性总体上持限制态度，但在不同的审判程序中的做法又存在差别。在重罪法庭的审判程序中，实际上坚持被告人庭上亲自供述为证的原则。法国轻罪法庭可以允许庭前供述笔录。根据《德国刑事诉讼法》第254条第1款规定：“为了查证供认，可以宣读法官笔录中记载的被告人陈述。”对于该条文中法官笔录是否仅可作为弹劾证据的争议，权威的观点认为其可以作为判决依据。 可见，英美法系的传闻证据原则并未否定庭前供述笔录的证据准入。相反，职权主义诉讼机制强调法官对案件事实的探明权和诉讼程序的控制权，当事人对抗因素较弱，被告人庭前供述的自愿性与真实性也缺乏保障，法官主要以审判程序中所呈现的原始证据作为认定事实的依据。但是也没有完全否定庭前供述笔录的证据准入。 我国《刑事诉讼法》第50条第1款规定，“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。基于客观真相的追求，基于控制犯罪的需要，一般不应限制证据材料的证据准入。由于涉案人供述一旦形成都具有客观的内容和表现形式，同时其往往和案件最直接相关，属于直接证据，能极大地证明案件事实。从而，从我国立法和实践来看，涉案人供述具有客观性和相关性，进入诉讼一般不存在障碍。 否定庭前供述者担心不对庭前供述加以限制，无法约束法官的自由心证。然而，正如历史上曾经担心被告人虚假供述而否定其证据准入，在当代却普遍相信法官能通过自由心证审查判断供述，在这样的背景下，显然应当肯定法官自由心证的能力而赋予供述证据准入资格。 因此，笔者主张应当肯定庭前涉案人供述的证据准入资格，只有在可能受到外部压力或者其他导致供述不可靠的情形时予以限制。涉案人供述证据准入的例外，表现为：一是对于行政机关获取的供述应当否定其证据准入；二是否定初查所获供述的证据准入；三是对于不具有可靠性保障的传来供述予以否定；四是对人为制造的传来供述进一步严格限制，这些内容主要在后文中论述。 （二）涉案人供述外部压力以适当为主，改善侦查讯问形成供述的环境 讯问本身具有天然的强迫性，讯问的过程就是双方心理的较量。因此，口供的自愿性与讯问的强迫性之间形成紧张而冲突的矛盾关系。如前所述，讯问笔录等审前供述之所以作为传闻证据规则的例外，是因为其属于对自己不利陈述而具有较高可信性。然而，如果其受到不当压力而作出供述，则其不具备证据准入的条件。因此，不应当简单否定庭前供述的证据准入，而是应当对形成供述的环境提出更高要求，可以致力于做到以下几点。其一，严格执行讯问场所的规范化要求。其二，发挥认罪认罚从宽制度，更多采取激励式而不是压力式获取口供，确保供述的自愿性。其三，其他主体办案过程中所获供述具有证据准入资格，需要达到《刑事诉讼法》的讯问程序标准。其四，我国需要重点审查自白任意性，严格落实非法证据排除规则。 同时，改善供述笔录的查证方式，应当由制作笔录的警察以人证的方式出示询问笔录并接受质证，而不是检察官以书面的方式直接宣读笔录。在域外一些国家，无论是讯问笔录还是侦查讯问的同录都应当以警察出庭作证的方式提供证言，虽然作为证据的仍然是该侦讯笔录。该警察证言并不是独立的证据类型，而是笔录等证据的提出方式。 如前所述，行政机关收集的涉案人供述缺乏保障任意性的基本环境，宜否定其证据准入资格。初查中供述的取证环境需要特别分析。我国实践中运用初查中涉案人供述笔录指控犯罪的现象较为普遍。最高人民检察院也试图肯定初查所获言词证据的证据准入。有学者认为，初查采取调查询问等非强制侦查行为，获取的供述等可以具有证据准入资格，因为其和立案后讯问获取的供述，在取证主体、作证主体、证明对象、证据载体上一致，只是作证主体和调查笔录的不同。还有学者认为，初查中只能采取任意性侦查行为，所获供述具有证据准入资格。 然而，笔者认为，鉴于初查中被调查人接受询问却不能获得讯问程序的规范保障，立法上应当明确否定初查所获供述的证据准入。初查时尚未立案不能采取讯问程序，只能采取询问程序，其与立案后讯问程序差异非常大，由于被调查人尚未取得“犯罪嫌疑人”“被告人”身份，不进行讯问犯罪嫌疑人的权利告知、推迟被询问人获得律师帮助的时间、询问时间较为模糊，常常是为了规避刑事讯问程序，并施加被询问人不当的压力。所以，初查程序中所获涉案人供述不具有证据准入资格，只有具有特殊条件时才可进入刑事诉讼。比如，犯罪嫌疑人投案自首，初查中所获供述才可以证据准入。 （三）涉案人供述讯问记录以书面方式为主，视听方式为辅 讯问记录主要有讯问书面笔录、同步录音录像、警察传来证人，如前所述，书面笔录无疑具有证据准入资格，警察传来证人缺乏可靠性不具有证据准入资格，最大的争议点在于可否以同步录音录像作为供述证据。 我国同录应以防范虚假供述作为其核心目的，其功能应定位为诉讼证据，应当肯定侦讯同录作为供述的证据准入。同录记录了讯问过程，也记录了犯罪嫌疑人的供述和辩解，具有客观性与相关性。《刑事诉讼法》已经明确授权对讯问过程可以同录，同录中的口供形成具有法律依据。因此，同录符合犯罪嫌疑人、被告人供述的要求，应当具有证据准入资格。事实上，域外都认可同录的口供功能，在美、英两国、我国台湾地区，讯问录音录像可以作为独立的供述证据在法庭上使用。当然，由于同录内容可能因为缺乏逻辑，缺乏归纳，过于冗长，直接以同录替代笔录记录嫌疑人供述不现实、不可取。一般只有在辩方对供述笔录提出质疑的情况下，才出示同录。同时，讯问笔录内容可能会失真或者被伪造，而同录所固定的口供比笔录更全面完整、准确真实和形象逼真，其客观性、相关性更强，在同录与笔录不一致时，应当采纳同录内容否定笔录内容。 与两大法系处理供述笔录存在差异不同，两大法系都认可传闻证人的证据准入。如前所述，英美法系供述的传来证人本质上是属于传闻例外而具有证据准入资格，比如被告人向证人承认他的犯罪行为，构成传闻例外，因为人们很少会承认他们没有犯的罪行。在德国法庭中，直接言词原则的适用相当灵活，该原则的目的并不在于排除传闻证据，其允许传闻证人出庭。从《德国刑事诉讼法》第250条并不能推导出传闻证人之禁止，因为该条只禁止用物证来代替需要用言词来表达的人证。如果法院以讯问间接证人来代替本可寻获的直接证人时，至多不过违反法院的澄清义务。但对由传闻证人所获取之证据均应审慎审核之。 实际上，由于传来证人直接出庭，尽管其内容属于传闻，但法官能直接审查该证人证言内容。同时，供述的传来证人的信息来源往往是被告人，由于被告人本人必须出庭，其并不违反直接言词原则，也一定程度上保障了质证权。但是，传来证人毕竟以言词的方式向法庭提供证言，其只是证明涉案人说了什么，而不是对自己的不利陈述。而且，传来证人在感知、记忆、陈述过程中，很有可能出现误读，还有可能因为利益、恐惧而作出错误的证言，其作为言词证据也具有高度的可变性，与能够客观稳定记录涉案人供述的文字、视听资料完全不同。进而，对传来证人的证言应当予以一定的限制，除非有可信性保障，否则其不应当具有证据准入资格。 因此，传来证人要引入刑事诉讼作为证据，必须具有可靠性保障。传来证人要能够说明传来供述的来源，传来供述要有较为可靠的来源，对于多重转述的传来供述应当否定其证据准入。最为重要的是，传来证人应当出庭，接受被告人的质证。在布拉斯登案（The Brasden case）中，布莱德法官（Bridge）认为允许第三人供述本案被告人被指控的罪行，而该第三人又不作为证人被传唤，将创立危险的传闻证据规则的适用例外。在克劳福德诉华盛顿案（Crawford v. Washington）中，美国最高法院认定庭外证言性陈述可以被用来反对被告的前提条件是该陈述人可以当庭接受交叉询问或者被证实无法出庭，且该证言性陈述先前曾受到被告人的交叉询问。因此传来证人的证据准入应当受到限制，以必须出庭为前提，传来证人不能出庭的，其庭前笔录不具有证据准入资格。 （五）明确转化的涉案人供述适用供述的证据规则，以自然形成为主，人为形成为辅 我国自2010年以来逐步形成了按照证据种类对证据进行分类审查的基本格局。如果可以将本质上属于供述的证据转化为其他证据，可能突破对供述证据的规制。笔者认为，就涉案人供述而言，无论其在诉讼中形成，还是诉讼外形成，无论是表现为笔录、本人言词，还是表现为传闻供述、视听资料，都应当适用类似于供述的证据规则。当然，每种证据适用不同的证据方法，这是通过法定调查程序确保调查结论可靠性的重要保障，对于转化后的供述应当适用其转化后证据种类的证据方法，比如传来证人应当采取人证的证据方法，经过出庭、具结、诘问的程序。有三点值得注意： （1）行政执法、纪律审查过程中、初查过程中所获的被调查人谈话笔录、供述的同步录音录像资料、电子数据以其供述内容作证时应当作为涉案人供述，属于言词证据而不能直接进入刑事诉讼。实践中，将其转化为书证、视听资料、证人证言的做法应当予以否定。 （2）所有来源于涉案人供述的证据种类都应当适用自白任意性规则、自白补强证据规则。有学者指出，从本质上来看，第三人转述的来源是被告人供述，与口供笔录、讯问录音录像并无区别，都是固定口供的一种方式。因此，即便我国没有传闻证据规则，也应将这种转述作为被告人口供的一种传来证据，而非简单将其作为证人证言。实际上，上述英美法系国家都是将其作为供述来处理，如在美国，第三人转述涉案人作出的供述时，必须同时提供能够补强该供述的证据，这有助于避免过分夸大这种证据的可靠性。在此基础上，应当明确这类供述应当适用自白任意性规则、自白补强证据规则。仅有涉案人供述不能认定案件事实，同时转化的供述、证言、书证以及视听资料、电子数据不能相互补强。 （3）传来供述以自然形成为主，人为形成为辅。对于自然形成的传来供述，一般具有证据准入资格。传来证人有可能是警察、线人以及听到供述的第三人。如果犯罪嫌疑人是在相对自然的环境下，作出的对自己不利的供述，则听到供述之人可以作为传来证人。比如，犯罪嫌疑人、被告人在作案后基于恐慌，将犯罪事实告知他人。相反，在我国，应该否定警察作为讯问供述的传来证人，因为讯问过程相对封闭，讯问一般都要对犯罪嫌疑人施压，讯问过程容易受到警察压力而做出虚假供述，同时由于我国要求讯问必须制作笔录，办案机关也有义务保全笔录，笔录灭失的可能性极低，因此应当彻底否定警察作为讯问供述的传来证人。 对于人为制造的传来供述，比如以“狱侦耳目”获取的供述，应当严格限制。目前，许多其他国家都承认线人制度，线人证言具有证据准入资格。然而，有些线人并未目击案件发生经过，往往基于利益而作证，其所做传闻供述的可信性较低，容易诱发冤假错案，我国的几个重大冤假错案中，都出现了警方“狱侦耳目”的身影。笔者认为，应当严格规范“狱侦耳目”制度，要求“狱侦耳目”在取证时，采取秘密录音或者录像等固定供述的方法，因为录音录像将会使供述具有更高的可靠性。