实务 | 同为商标侵权，一个获赔5万、一个获赔1000万，差距为啥那么大？
在最近发生的两起影响较大的商标侵权案件中，法院判决的赔偿数额相差悬殊：在庆丰商标侵权案中，最高人民法院再审认定山东庆丰餐饮管理有限公司（下称庆丰餐饮公司）被诉行为构成商标侵权行为，判令其赔偿北京庆丰包子铺（下称庆丰包子铺）经济损失及合理费用5万元；与之相对，在美巢公司诉秀洁公司等侵犯注册商标专用权一案中，北京知识产权法院认定被告侵犯了原告的涉案商标权，判令被告赔偿原告经济损失及合理支出1000万元。
上述两起案件的判赔数额相差巨大，但都属于对《商标法》侵权赔偿计算方法的贯彻。那么，在相关案件中，商标侵权赔偿数额是如何计算的？
根据我国现行《商标法》第六十三条的规定，侵权赔偿数额的基本计算方法有五种，分别是：“权利人损失计算法”，即赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；“侵权所得计算法”，即赔偿数额按照侵权人因侵权所获得的利益确定；“许可费倍数计算法”，即赔偿数额参照商标许可使用费的倍数合理确定；“惩罚性赔偿计算法”，即对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，以前述三种方法之一确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额；“法定赔偿计算法”，即赔偿数额由人民法院参考权利人的主张和提供的证据判定。下面，笔者结合前述两案分别展开论述。
权利人损失计算法
在《商标法》第六十三条中，“权利人损失计算法”位列赔偿数额计算法首位，原因可能在于立法者认为这种方法能够最大限度地保护商标权利人的利益。首先，从举证难度上来看，自己的损失自己当然最有能力证明；相应地，由于信息优势，举证成本也不会太高昂。其次，由于精确地掌握自身损失，索赔数额自然就有充分事实基础，在获得法院支持的情况下能够充分填平损失。
然而，在实践中，这种方法在因果关系方面存在一定的举证难度。例如，在某些情形下，由于权利人经营有方，其在被侵权期间的营业收入不降反升，此时受到的损失如何计算，存在因果关系不明的证明障碍。又如，即使在被侵权期间权利人的收入显著下降，但其原因可能还包括经营不善、市场波动以及原材料涨价等，权利人减少的收入能否直接等同于“因被侵权所受到的损失”也存在极大争议。因此，如果原告无法充分证明，法院就无法支持原告采用这种计赔方法。
侵权所得计算法
使用侵权所得计算法最大的难度在于取证，因为此种情形需要掌握侵权人在侵权期间真实、完整的财务账簿、记录，而这些至关重要的证据权利人显然无法掌握，真正能够掌握的侵权人又基于种种原因和动机不愿提供。因此，“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益”的计算常常因为欠缺基本的数据支持而无法进行。
为了应对这种现象，《商标法》第六十三条同时规定了“举证妨碍规则”，就是明确在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额。
显然，这种规则的设置可以有效应对侵权人规避“侵权所得计算法”并向“法定赔偿计算法”逃逸的现象。该项规定突破了传统的证明责任分配原则，使本来不负举证责任的侵权人在一定条件下承担了部分举证责任，相应地减轻了权利人的举证责任，从而恢复了诉讼双方的攻防平衡。
在美巢公司诉秀洁公司等侵犯注册商标专用权一案中，原告美巢公司主张根据被告秀洁公司因侵权所获得的利益来确定损害赔偿数额，并尽其所能提供了由公开信息渠道可以获知的秀洁公司经营侵权商品的相关证据，包括秀洁公司的经营规模、侵权商品的单位销售利润、产量、销售时间、销售门店数量、地域范围等。案件中，秀洁公司就上述证据内容的客观性提出异议，但拒不提供能反映其相关经营活动的账簿、资料。
法院因此认定，原告美巢公司已尽到相应的举证责任，而证明侵权商品的关键数据，如实际销售数量、销售单价等均由被告秀洁公司掌握，但秀洁公司无正当理由拒绝提供上述证据，且原告美巢公司主张侵权赔偿的考量因素与本案查明的相关事实能够相互印证，因此被告秀洁公司应当自行承担拒绝提供相关证据的法律后果，从而依法全额支持了美巢公司的诉求，判令秀洁公司赔偿美巢公司1000万元。
笔者认为，本案是对《商标法》第六十三条规定的“举证妨碍规则”的经典诠释。
许可费倍数计算法
使用这种计算方法，不但能反映出权利人的意志和商标实际市场价值，而且可以根据具体状况具有一定的裁量弹性（合理倍数），似乎是个不错的方法。然而，此法在实践中运用得并不理想，原因多种多样：有的权利人从未许可过他人使用自己的商标，自然无法提供许可使用费用的证据；有的权利人虽然签署过商标许可使用合同，但实际上并未履行；还有的权利人虽然可以拿出相关证明，但实际情况和侵权事实在使用类别、使用时间、使用范围等方面存在较大差异，事实上无法作为参考。
因此，如果要主张本计算方法，原告不但需要签订真实有效的商标许可使用合同，而且必须真实履行。此外，上述许可使用还需要与涉案侵权事实在使用类别、使用时间、使用范围等方面存在相似性或可参照性。只有满足这些条件，原告的主张才能获得法院认可。
惩罚性赔偿计算法
“惩罚性赔偿计算法”在判赔数额和诉讼收益方面位列五种计算方法之冠，但其举证难度之大和调查成本之巨同样位列五法之冠，这就合理地解释了下面这种现象：新《商标法》于2014年5月1日正式施行，但据不完全统计，商标权利人主动主张惩罚性赔偿的案例可谓凤毛麟角，而适用惩罚性赔偿的判决更是寥若晨星，《商标法》惩罚性赔偿“案例难寻”“难落地”“仍难起步”甚至成为一些专业研讨的主题和媒体报道的标题。
按照《商标法》第六十三条的规定，适用商标侵权惩罚性赔偿需要具备三个条件：第一，侵权人主观上是“恶意”的；第二，侵权情节在客观上是“严重”的；第三，计算方法是“权利人损失”“侵权人获利”或者“许可使用费倍数”乘以某个合适的系数。因此，权利人要主张此种赔偿计算方法，需要在举证方面投入足够的成本和努力。
法定赔偿计算法
2013年，中南财经政法大学知识产权研究中心推出了《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究报告》。以2008年6月以来各级法院审理的1097件商标侵权案件为统计对象，该报告研究团队发现各级法院在确定侵权损害赔偿数额时，“损失”“获利”和“法定赔偿”这三种计算标准的采用情况分别为15件、11件和1071件，分别占比1.37%、1%和97.63%。可见，在实践中，“法定赔偿”是确定商标侵权损害赔偿数额的最主要方式。
但是，采用此法获得的赔偿数额过低广受诟病。根据中南财经政法大学知识产权研究中心所做的调查，2008年6月以来各级法院审理的涉及商标侵权的488件有效案例判决中，权利人经济损害赔偿诉求的平均金额为32.6万元，法院判赔的平均金额为6.2万元。显然，权利人获赔数额整体偏低。
为解决这一问题，新《商标法》将法定赔偿数额上限由50万元调整为300万元。笔者认为，此举不仅符合新的商标保护实际的需要，还大大拓宽了法官的自由裁量范围，更为科学和合理。
笔者建议，在主张本计算法时，即使觉得自己举证能力不足，权利人也不能消极怠工，只要是与侵权行为的性质、时间、后果，商标的声誉，商标许可使用费的数额，商标许可使用的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素有关的事实，权利人都要积极举证，因为权利人的积极举证可以使法院在法定赔偿的区间内裁量出一个较大的数值。
在庆丰商标侵权案中，最高人民法院在判决中指出，庆丰餐饮公司的被诉侵权行为构成侵犯庆丰包子铺注册商标专用权的行为和不正当竞争行为，应当承担停止上述行为并赔偿损失的民事责任。但是，“由于庆丰包子铺未提供因庆丰餐饮公司上述侵权行为所遭受的损失或庆丰餐饮公司所获利润的证据，故本院结合侵权行为的性质、程度及庆丰餐饮公司上述侵权行为的主观心理状态等因素，酌定庆丰餐饮公司赔偿庆丰包子铺经济损失及合理费用人民币5万元”。显然，上述“5万元”是适用法定赔偿的计算结果。
因此，在笔者看来，正是两案原告在商标侵权赔偿计算方法上的不同选择与不同举证努力，才导致不同判赔结果的出现。（袁博）
执行编辑：刘琦 编辑：邵甜甜