案例 | 这家网店用了“第一选择”，为何却没挨罚？
《广告法》的绝对化用语条款虽然并非新增条款，但因为规定了20万元以上100万元以下的罚款而成为新法施行后的热点问题。那么，是不是涉及绝对化用语的案件一定要适用《广告法》处20万元以上罚款呢？下面这起案件中的被举报人虽然在店铺宣传中使用了“第一选择”字样，却没有受到处罚，原因是什么呢？请看具体分析及相关点评（篇幅所限只挑选了重点，所有点评及分析文章将刊登在1月24日6版，敬请登录本报官方网站数字报查看）。
基本案情
2016年3月22日，YH市场监管局收到申请人张某针对YH某家居用品有限公司（下称被举报人）的举报函。张某以该公司在天猫店铺发布标注有“品质优势家家户户第一选择”的违法广告，欺骗消费者为由，提出公示违法行为、给予举报奖等请求。
同日，YH局根据《网络交易管理办法》第四十一条的规定，将该举报线索移送杭州市余杭区市场监管局。2016年4月22日，YH局收到余杭局发来的移送函，该违法行为情况又移交给YH局处理。
2016年5月17日，YH局根据移送函反映的举报线索对被举报人开展调查，但并未在其天猫店铺发现违法广告用语。被举报人承认，自2015年5月开始，其在天猫店铺销售的某一款收纳箱的商品页面上，发布标注有“品质优势 家家户户第一选择”字样的图片广告。2016年3月18日，被举报人认识到用词不当，已自行撤换相关图片。
由于被举报人违法行为轻微，并在执法部门查处前已自行改正，没有造成危害后果，2016年5月26日，YH局根据《行政处罚法》第二十七条第二款的规定，决定不予行政处罚，并将处理结果书面回复申请人。2016年8月13日，申请人以被举报人行为不符合《行政处罚法》第二十七条第二款规定的要件为由，提起行政复议。
争议焦点
行政复议过程中，申请人张某与被申请人YH局围绕五方面问题展开辩论：“第一选择”用语的定性，违法行为轻微的认定，及时纠正的认定，没有造成危害后果的认定，适用《行政处罚法》第二十七条第二款规定的要件。
分 析
（一） 关于“第一选择”用语的定性
被举报人标注的“品质优势 家家户户第一选择”字样，并非指其质量、性能等影响消费者购买选择的商品本身属性“第一”。浙江省工商局《新〈广告法〉实施疑难问题解答指导意见（一）》第五条第2点规定：“禁止使用的绝对化用语指向的是经营者所推销的商品或所提供的服务。如果绝对化用语指向的不是经营者所推销的商品或所提供的服务，则一般不按绝对化用语处理。”笔者认为，该用语不构成禁止使用的绝对化用语，但存在误导消费者的可能性，应认定为《反不正当竞争法》第九条规定的引人误解的虚假宣传行为。
（二） 关于违法行为轻微的认定
笔者认为，该用语虽有误导消费者之嫌，但并未夸大商品的质量、性能、用途等属性，不会影响一般消费者的购买选择。被举报人发布的图片系自己编辑添加，并未产生费用，该图片也没有在店铺首页使用。广告发布期间，被举报人共销售收纳箱23个，毛利润230元左右。被举报人属于首次违法，也无证据证明其存在违法的主观故意，且在认识到错误后能够积极改正消除危害后果，应认定为违法行为轻微。
（三） 关于及时纠正的认定
及时纠正的期限是多长，《行政处罚法》以及相关行政处罚程序规定和裁量标准中均未作出具体规定。笔者认为，只要在法律规范或行政机关规定的期限内改正，就属于及时纠正。例如，《消防监督检查规定》规定，对违法行为轻微并当场改正完毕的，依法可以不予行政处罚。《国土资源违法行为查处工作规程》规定：“国土资源违法行为情节轻微并及时纠正，没有造成危害性后果，或者行政处罚告知书下发前主动消除违法状态的，可以不予行政处罚。”可见，在立案查处前已经改正的，应当认定为及时纠正。本案中被举报人在执法机构收到举报前已纠正，明显属于及时纠正。
（四） 关于没有造成危害后果的认定
接到举报后，被举报人已在天猫系统后台全额退款，款项已返还至申请人支付宝账户。笔者认为，虽然被举报人的不正当竞争行为存在对社会经济秩序造成一定损害的可能性，但在本案中，由于被举报人的积极作为，并未对申请人的权益造成损害，也没有证据证明对其他消费者造成直接的物质性损害，或者产生群体性影响等非物质性损害，应当认定为没有产生危害后果。
（五） 是否适用《行政处罚法》第二十七条第二款规定的要件
《行政处罚法》第二十七条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”适用该款规定的前提，是必须满足违法行为轻微、及时纠正和没有造成危害后果三个条件。笔者认为，本案中被举报人行为满足以上三个条件，不予行政处罚并无不当。
处理结果
2016年8月23日，YH局收到ZT市局行政复议答复通知书。2016年8月25日，YH局以被举报人行为适用《行政处罚法》第二十七条第二款规定为由作出复议答辩。2016年10月14日，ZT市局认定YH局处置举报过程中适用法律准确，决定维持YH局决定。
思 考
执法人员在执法过程中不仅要考量违法事实是否属实、证据是否充分、程序是否合法、定性是否准确，也要考量违法行为的情节，过罚是否相当。《行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第五条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”可见，执法人员应加强对《行政处罚法》有关原则的研究，在执法过程中充分考量违法行为的情节以及社会危害程度，要坚持处罚与教育相结合的原则，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。（浙江省台州市黄岩区市场监督管理局 吴荣满 夏智侠）
点 评
将处罚与教育相结合原则落到实处
《行政处罚法》第五条明确规定行政处罚应坚持“处罚与教育相结合”的原则，作为贯彻这一原则的具体规定，《行政处罚法》第二十七条对具体违法行为是否可以从轻、减轻、不予处罚作出了规定，但在哪些具体条件下可以适用该条款并未明确列举，需要行政机关根据具体案情作出裁量和判断。本案在根据《行政处罚法》第二十七条第二款对具体违法行为不予处罚的应用方面作出了有益尝试，对全国工商、市场监管部门处理类似涉及绝对化用语的案件具有一定的启发意义。
第一，依法诠释“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果”的具体含义，为后续实施行政处罚自由裁量打好基础，这也符合总局对说理式执法文书的要求。笔者认为，“违法行为轻微”可以从触犯的法律是绝对禁止还是禁止、限制性质，违法时间长短，受众人数及影响程度等方面认定，对于违法行为构成有主观方面要求的，还可考量有无主观故意。对“及时纠正”的认定，法律并无明确规定，在行政机关开始调查前纠正可以说“及时纠正”，调查后当事人立即纠正也可以理解为“及时”纠正。纠正的含义包括回收问题产品、改正违法行为、消除影响等。违法行为“没有造成危害后果”，其实是一个很难证明的事实，因为大多数违法行为是以行为作为性质判断依据的，一旦行为发生，就构成违法并侵犯相应客体，具有相应的危害性。以本案为例，当事人的行为损害了竞争秩序和消费秩序。但对于危害后果的认识，要从不同角度判断。在本案中，从客体主要联系人群的反应来看，既无同业竞争者和社会组织的举报、诉讼，也无消费者和消协组织的受害投诉、诉讼，没有产生恶劣的社会影响，因此应认定为“没有造成社会危害后果”。
第二，依法定程序履职尽责。本案中行政机关依法定程序受理、立案、调查、审批、决定、答复等，程序规范，有理有节，产生了良好的社会反响。现实中举报人提供的案件线索和初步材料多数已满足立案条件，行政机关应当依法立案调查并书面告知举报人立案情况。行政机关依法调查并完成内部审批后作出不予处罚的决定，也应书面告知举报人，至于举报人对行政机关的具体行政行为存在异议并提出复议、诉讼，这是举报人行使自己的法定权利，行政机关依法应对即可。（特约点评人：江苏省淮安市清江浦区市场监督管理局 朱有权）
点 评
明确使用禁区规范自由裁量
对于如何更好地执行新《广告法》中关于标止使用绝对化用语这一条款，维护公平的市场经济秩序，笔者认为应从以下两方面着手。
一是明确使用禁区，统一认识。
参考最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号）的解释，法条中的“等”应为“等外等”，是一种不完全列举的方式，因此，并不是只有“国家级”“最高级”“最佳”这三个词才是《广告法》第九条禁用的绝对化用语。笔者认为，在对商品或服务进行宣传时，法律法规规定必须说明的内容，如名称、价格、标签等，应视为信息而非广告。对于广告的判定，应根据宣传内容及方式综合判定，非广告内容的绝对化用语不是《广告法》规制的对象。禁止使用的绝对化用语应该是直接用于修饰经营者推销的商品或提供的服务的形容词，单纯修饰工艺、配料、感受或推荐的绝对化用语不是《广告法》禁止的对象。在单纯表示顺序、自我比较、表达经营理念或追求时，也可以正常使用绝对化用语。
二是合理裁量，提高执法质量。
为维护法律权威，降低执法风险，对使用绝对化用语的违法行为，应当本着合法合理原则，适当自由裁量。笔者建议，根据《行政处罚法》第五条和第二十七条第一款的规定，当事人有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：
1.主动消除或者减轻违法行为危害后果的。具体考虑因素包括：（1）初次发现此类违法行为，在案件调查之前未改正，但是经告知立即改正的（3个工作日内）。（2）没有造成危害身体健康、生命安全、财安全等后果，没有产生不良社会影响，已退货。（3）未在网站首页等显著位置违法使用绝对化用语广告。（4）经营额在1000元以上1万元以下。（5）积极主动配合调查。
2．受他人胁迫有违法行为的。
3. 配合行政机关查处违法行为有立功表现的。
4.已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的。
5．其他依法从轻或者减轻行政处罚的。
根据《行政处罚法》第五条和第二十七条第二款的规定，当事人有下列情形之一的，应当不予处罚：
1.违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。考虑因素包括：（1）初次发现此类违法行为，并在案件调查之前已改正。（2）没有造成之一安全、财产安全、公共安全等后果，没有产生不良社会影响，已退货。（3）未在网站首页等显著位置违法使用绝对化用语广告。（4）经营额在1000元以下。（5）积极主动配合调查。
2.不满14周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教。（特约点评人：北京市工商局丰台分局稽查大队 高广茂 高波）
点 评
行政处罚应符合比例原则
《行政处罚法》第四条第二款和第二十七条的规定，体现的是行政处罚的比例原则。虽然《行政处罚法》对 “违法行为轻微”“及时纠正”“没有造成危害后果”的具体情形没有作出明确规定，但执法人员可以在办案过程中运用逻辑推理和日常生活经验，结合查明的事实，遵循比例原则，全面客观地作出判断。
对于“及时纠正”，可以从两个方面考量：一是在时间点上，应当是一旦认识到违法就立即纠正；二是在客观效果上，立即纠正的做法应当有效地阻止危害后果再次、持续发生，或是将危害结果减小到最低限度。
对是否造成危害后果的认定，笔者认为不能绝对化。违法行为既然发生过，则要么对某个特定利害关系人，要么对社会管理秩序，都或多或少会产生危害后果，但如果危害后果本身轻微，且在违法行为及时纠正后能够得到弥补或消除，也可以视为“没有造成危害后果”。本案中被举报人积极全额退款，申请人的损害得到及时弥补；由于其及时纠正，也没有对其他消费者造成损害，扰乱市场竞争秩序的后果可以忽略不计。因此，可以认为被举报人的违法行为没有造成危害后果。
值得注意的是，为防止滥用自由裁量权，使执法机关作出的处罚决定更加公平、公正、合理，实践中在适用《行政处罚法》第二十七条有关从轻、减轻或不予行政处罚的规定时，应当坚持集体讨论制度。（特约点评人：江西省赣州市工商局 刘济英 闵慧菁）
执行编辑：刘琦 编辑：李春