实务 | 新《反不正当竞争法》对注册商标“声誉”保护的变化

11月4日公布的新《反不正当竞争法》删除了“假冒他人的注册商标”的规定，对于“有一定影响的”商业标识的保护则强调仅在于制止“混淆行为”。新法的这些规定，对于“有一定影响的”注册商标的保护，究竟会带来怎样的影响？本文作者从《反不正当竞争法》的立法本意、法律规定的变化等角度予以分析，提出了自己的看法。

1993年9月制定的《反不正当竞争法》第五条关于禁止仿冒行为的规定中，首先禁止的是“假冒他人的注册商标”的行为。由于我国早在1982年就颁布了《商标法》来保护注册商标专用权，因此1993年《反不正当竞争法》的这条规定似乎仅具有宣示意义。事实上，该法第二十一条明确规定，经营者假冒他人的注册商标，依照《中华人民共和国商标法》的规定处罚。实践中，在已经存在注册商标的情况下，一般来说权利人也没有必要通过《反不正当竞争法》来制止对注册商标的侵权行为。

一直以来，学界流行的观点也常有这样的表述：在对商标的保护上，《反不正当竞争法》是一般法，而《商标法》是特别法，特别法优于一般法，因此必须优先适用《商标法》，甚至应排斥当事人依据《反不正当竞争法》保护注册商标的可能。于是，这次《反不正当竞争法》修订，删除“假冒他人的注册商标”的规定，似乎也是顺理成章的了。

如果关注一下世界知识产权组织于1996年出版的《反不正当竞争保护示范条款》第二条关于混淆行为的规定以及第三条关于损害声誉行为的规定，就会发现“商标，不论是否注册”的字样，均被列在因造成这样的损害而构成不正当竞争行为的第一项。那么，我国《反不正当竞争法》作出这样的规定，对于商标——尤其是注册商标的保护，究竟有什么特殊意义呢？

根据全国人大法工委民法室编写（胡康生主编）的1993年《反不正当竞争法》释义，该法制定的时候，我国立法者已经注意到：国外和我国台湾地区相关立法都有对商标保护的规定，都“不限于注册商标”，只要是“被人广泛熟悉的”或“相关大众所共知”的商标，都可以获得保护。

那么，1993年《反不正当竞争法》第五条第（一）项为何仅禁止假冒注册商标的行为呢？

按照立法机关的解释，其主要原因是“引导和鼓励经营者将其商标申请注册”，便于“同刚修订的《商标法》衔接”。由此可见，这一规定的本意其实并不太希望通过1993年《反不正当竞争法》来保护未注册商标，因此仅禁止假冒注册商标，并按《商标法》对假冒注册商标的行为加以行政处罚。

然而，立法者没有预料到的是，在司法实践中，未注册又具有一定知名度的商标，在既无法按照1993年《反不正当竞争法》第五条第（一）项获得保护，按驰名商标保护规则又难以达到保护标准的情形下，当事人纷纷依据第五条第（二）项“知名商品特有的名称、包装、装潢”来寻求1993年《反不正当竞争法》的保护，并获得了成功。从这个意义上说，1993年《反不正当竞争法》关于保护“知名商品特有的名称、包装、装潢”的条款，虽然本意并非保护未注册商标，实际上却产生了这样的功能，并已得到我国法院和学界的普遍认同。

在1993年《反不正当竞争法》第五条第（一）项不保护未注册商标，第（二）项涵盖了这个功能，而注册商 48 31670 48 15287 0 0 1868 0 0:00:16 0:00:08 0:00:08 3369 48 31670 48 15287 0 0 1663 0 0:00:19 0:00:09 0:00:10 3361 48 31670 48 15287 0 0 1441 0 0:00:21 0:00:10 0:00:11 3443及驰名商标保护又可以通过《商标法》实现的情况下，第五条第（一）项规定还有什么值得挖掘的价值呢？

首先，从保护具有知名度的商业标识的角度看，在《商标法》对驰名商标保护予以规定之外，《反不正当竞争法》有其特殊意义。

《反不正当竞争法》对注册商标保护的特殊价值在于保护具有一定知名度或者一定影响力的注册商标。而这个“知名”的要求，与驰名商标保护中的知名度要求并不相同。它并不要求知名的地域范围达到在某国范围内知名的程度，即便原告商标只在很小的地域范围内具有知名度，只要被他人仿冒后可能导致在该地域范围内的混淆，就足以依据《反不正当竞争法》加以制止。

这里的“知名”也不要求具有很高的知名度，只要经过原告的使用，使得相关公众能够将该商标与其建立起事实上的固定联系就够了。

因此，一件普通的注册商标，在尚未达到驰名商标保护要求的情况下，依然可以依据《反不正当竞争法》来获得保护。

当然，有读者也许会认为，这样的保护不是依据注册商标保护就可以实现吗？在《反不正当竞争法》中规定有什么意义呢？

笔者认为，如果说对具有知名度的注册商标保护的目的仅在于制止混淆的话，这样的保护确实意义不大，但如果保护目的不仅限于制止混淆，更重要的是保护商誉的话，则《反不正当竞争法》提供的保护就具有特殊意义。

1993年《反不正当竞争法》第五条第（一）项关于假冒他人的注册商标的规定，仅规定了“损害竞争对手”的后果，其解释具有很大弹性。此处的损害不仅限于混淆的损害后果，也给具有一定知名度的商标提供商誉保护预留了空间。

因此，笔者认为，从立法完善的角度，1993年《反不正当竞争法》更应删除的是第二十一条“依照《中华人民共和国商标法》的规定处罚”，体现《反不正当竞争法》保护具有一定知名度或影响力的注册商标的独立价值。

其次，《反不正当竞争法》也应该保护具有一定知名度的商标的商誉。

从理论上讲，《反不正当竞争法》其实是一部商业道德法，内含两个基本的道德规范，一个是禁止误导，典型的就是假冒商业标识而导致公众混淆误认的行为；一个是禁止盗用，如窃取商业秘密以及对商誉的盗用等。虽然英美传统的反假冒规则确实主要在于制止混淆行为，但无论是英美法系中的反假冒规则，还是《德国反不正当竞争法》中禁止模仿的规定，都基于被模仿的商业标识或产品特征经过经营者的使用在相关公众中产生了一定影响，具有商业声誉。

模仿或仿冒行为所产生的损害后果，导致了来源混淆，也可能不产生混淆却利用了其他经营者的声誉或商誉，即人们俗称的“搭便车”。因此，有学者指出：将“消费者不受混淆”解读为仿冒之诉的唯一保护目的。这种理论忽视了假冒之诉的发展历史，应当超越来源识别，将保护经营者的财产利益（商誉）作为仿冒之诉的立法目的。

笔者认为，无论是把仿冒之诉的保护目的唯一归结于制止混淆，还是唯一归结于保护商誉，或者将两者并列为不可或缺的要件，都有失偏颇。事实上，虽然仿冒行为一般来说总是导致混淆并损害商誉，有时仿冒行为或有造成混淆之虞，但未必损害商誉；或有贬损商誉之虞，但未必造成混淆。当仿冒行为存在混淆之虞，也会有商誉损害的情况下，《反不正当竞争法》应该提供禁止仿冒的救济，这是不容置疑的。

那么，仿冒行为虽然没有混淆的危险，却损害他人商誉或存在对他人商誉的不当利用，此时《反不正当竞争法》是否也应对此提供禁止仿冒的救济呢？可以看看其他国家的法律规定。《德国反不正当竞争法》第四条第（九）项是规制不正当仿冒行为的重要依据，该项规定，如果行为人提供的商品或服务模仿了竞争者的商品或服务，并且造成顾客对来源产生混淆，或者不适当地利用或贬损了被模仿商品或服务的声誉……就属于该法第三条意义上的不正当行为。

可见，在德国法体系中，仿冒结果或者导致来源混淆，或者不当利用他人声誉。在仿冒可能导致的损害后果中，这两者不是非此即彼，也不是必然并存，而是可以平行存在的。世界知识产权组织发布的《反不正当竞争保护示范条款》更是明确将两者规定在两个不同的条文中：第二条是关于混淆行为的规定，第三条是关于损害声誉行为的规定。这两条保护对象完全一样：“商标，不论是否注册；商号；其他商业标识；产品外观；商品或服务的表述；知名人士或众所周知的虚构形象。”也就是说，无论是注册商标，还是未注册商标，如果其具有一定的知名度或影响力，哪怕对它的仿冒（特别是改头换面、近似程度不那么高的仿冒）不一定产生混淆，但会导致联想而不当利用或损害其商誉的话，也可以依据《反不正当竞争法》加以制止。这样，除可以用《商标法》对驰名商标加以特殊保护之外，还可以利用《反不正当竞争法》对有一定影响力或知名度的商标提供除制止混淆之外的特殊保护。

因此，从完善立法的要求来说，对1993年《反不正当竞争法》的修改，不仅应明确禁止他人对有一定影响力的注册商标的商誉的利用和损害，还应该补充和明确对未注册商标商誉的保护。

最后，从《商标法》与《反不正当竞争法》衔接的角度看，“假冒注册商标”条款也有其特殊价值。

现行《商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”在工商行政执法实践中，1993年《反不正当竞争法》没有关于未注册驰名商标保护的规定（第五条第（一）项不涉及未注册商标），而注册商标保护又因第二十一条的规定无法适用《反不正当竞争法》。因此，正如有关专家所言：“《商标法》第五十八条与《反不正当竞争法》如何衔接，一直是困惑基层执法人员的一个问题。”笔者认为，这一困惑可以通过删除第二十一条的规定，并对“假冒他人的注册商标”条款稍加修改（如修改为“仿冒他人有一定影响力的商标，包括注册商标”）予以解决。因为，不管是将他人商标作为商标使用，还是作为商号使用，只要这种仿冒可能产生混淆及不当利用损害他人商誉的后果，都可以依据《反不正当竞争法》禁止。

此次修改《反不正当竞争法》删除了“假冒他人的注册商标”的规定，又将“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”的法律后果明确限定为“（足以）引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。如此一来，对于未注册的有一定影响力的商标而言，就无法依据《商标法》禁止他人对于商誉的利用和损害了。因为《商标法》第十三条第二款对未注册的驰名商标仅提供制止混淆的保护，无法依据《反不正当竞争法》获得保护，即使按照2017年《反不正当竞争法》第六条的规定，也仅限于制止混淆。对于已注册的有一定影响力的商标而言，可能因其知名度尚达不到《商标法》保护驰名商标的要求，而无法按照该法第十三条第三款的规定禁止不当利用或损害商誉的行为。笔者认为，现行《商标法》第五十八条的规定如何与2017年《反不正当竞争法》相衔接，仍然需要基层执法人员在实践中进一步思考。

（同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心 张伟君）

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执行编辑：刘琦 编辑：李春