网红糕点“鲍师傅”维权之战打响 给企业提个醒：商标顶层设计很重要！
日前北京鲍才胜餐饮管理有限公司向北京市工商局举报，称北京有多家糕点店侵犯其鲍师傅注册商标专用权，请求予以查处。
网红糕点“鲍师傅”的维权之战打响，这也是今年关注度较高的商标案件。
前几年，糕点鲍师傅因为某美食频道的报道进入大众视野，之后又因其在上海的门店需排队7小时引来黄牛的消息，一夜之间成为糕点界的网红。
成为网红后的鲍师傅遍地开花。走在街上，人们经常看到鲍师傅糕点的身影，但是有几家店是真正的鲍师傅呢？
据了解，目前鲍师傅在北京地区有14家直营店，在全国也仅有26家门店。但是笔者打开大众点评搜索发现，在北京市的鲍师傅门店数量有200多家。这意味着在北京我们看到的绝大多数店铺是山寨版的。
鲍师傅的山寨现象不仅仅发生在线下的门店，在线上也是频频出现。在网上搜索“鲍师傅”，可以搜索到“鲍师傅唯一官方网站”“鲍师傅加盟”“鲍师傅总部”……同时微博上也有一个粉丝数高达23万人的“鲍师傅总部”的大V，微博认证为北京易尚餐饮管理有限公司官方微博，此微博发布了面向全国的加盟信息。
然而，鲍师傅创始人鲍胜才近日公开表示，鲍师傅虽然开通微信公众号，但是从未有过官方网站，店面为了保证质量，也都是直营店，没有加盟一说。
“官方网站都是假的，我特意找的门店也是假的喽”“真正的鲍师傅微信公众号叫什么啊”“真的是不曝光不知道，一曝光吓一跳”“搞了半天，原来你们这个也是山寨的，太讽刺了”……这些都是网友发布在微博上对山寨鲍师傅的评论。
鲍才胜坦言自己对品牌保护确实没概念，2004年开的店，到了2013年才想起注册商标。“当时就是想把糕点做好了，顾客自然就认我的正宗门店了。但是没想到现在‘鲍师傅’能这么火，也没想到侵权行为这么恶劣。”鲍才胜说。
笔者在商标局官网上，查询到的申请注册或已经注册成功的鲍师傅商标或带有“鲍师傅”字样的商标共133件。其中由鲍才胜所属的北京鲍才胜餐饮管理有限公司提出申请的只有22件。除去一些非餐饮、食品、包装的商标申请外，还有近100件鲍师傅商标以及含有相关字样的商标是在2017年也就是鲍师傅这个字号大火之后提出申请的。
如何判定是否存在侵权行为呢？
《商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”虽然商标侵权行为方式多样，但是认定侵权行为的成立，必须同时满足两个条件：一是在类似商品上使用相同或者近似商标，二是存在导致消费者发生混淆的可能性。
赵虎律师曾对其他经营者未经鲍师傅许可去卖不知来源并带有“鲍师傅”字号产品的性质问题进行解答。他表示：如果市面上销售印有某件商标的商品，别人已经在该商品上注册了商标，就要看这个商品是不是正品。如果是正品，那么没有问题。比如有人卖奥迪车，只要卖的是正牌奥迪车，那么奥迪公司只能让他卖，因为奥迪公司无法控制市场。这种情况我们叫商标权的一次用尽原则，即销售一次就不能再管别人卖不卖了。但商品如果不是商标权人公司或者授权的公司生产的，不是正品，则可以起诉他人侵犯商标权。打个比方，别人生产的面包叫“鲍师傅”，鲍师傅可以说：“我才是商标所有人，你凭什么叫鲍师傅？”在这种情况下，商标所有人完全可以起诉假冒产品销售者。起诉谁，谁就有义务说明来源，在哪进的货，销售者要同来源方一同被追责；不说明来源，销售者就要自己承担责任。
虽然鲍才胜已经开始积极维权，但是维权的道路充满艰辛。“他们违法成本低，我们维权成本高。”鲍才胜表示。此前他们刚刚在天津打赢了一场鲍师傅糕点的侵权官司，这场官司历时一年半，法院判决被告停止侵权并赔偿鲍师傅15万元。“这些钱还不够律师费。对方申请注册一件商标，也就不到千元的费用，但是我们提出异议或申请驳回，则需要大量的人力物力和时间成本去搜集证据。”他坦言。同时，他透露目前已将涉嫌侵权、以“鲍师傅原创者”名义开展连锁加盟的北京易尚公司诉至北京、南京、杭州三地法院。后续如何进展，我们拭目以待。
专家怎么说
江苏省南京市江宁区市场监管局 蒋伶俐：鲍师傅商标之争道出商标保护的重要性
从其商标注册来看，当时两个当事人拥有的鲍师傅商标都是注册商标，一个注册的是汉字，属于北京鲍才胜餐饮管理有限公司，2013年在第30类注册；另一个是图形加汉字加拼音的组合商标，注册人是鲍海兵，2015年在第43类注册。从这个层面上来讲，两件都是合法的注册商标。
第30类和第43类在实际使用中，极其容易发生重合和争议。第30类是食品类，第43类属于餐饮服务类。普通消费者很少会关注一件商标是在哪一个类别注册的，更多的是冲着“网红”产品而去。如果正宗的“鲍师傅”最初就有强烈的知识产权意识，进行全类别注册，我想其品牌维权之路会走得更顺畅也更有底气。
很多时候，经营者的眼光并不那么长远，就像鲍才胜自己所说，没有想过有一天自己的“鲍师傅”会这么有名。且不论到底谁是真的“鲍师傅”，但维权意识的增强、维权之路的开启就是一种进步，什么时候开始都不晚，也许会多些曲折，却也能让更多人意识到商标保护的重要性。
河北省承德市市场监管局 李向民： 给鲍师傅的一点建议
山寨“鲍师傅”对消费者的误导、商标侵权的性质不用多言，在此给正宗“鲍师傅”提一点建议：除了随时监控近似商标的注册情况、向法院提起民事诉讼外，要善于寻求执法部门的行政保护，有效降低维权成本。
可以向执法部门发函，以投诉、举报的形式明确诉求，即要求在全国范围内对侵权事实进行调查处理。必要材料如下：
1.自身商标注册基本情况，包括注册商标类别、有效期、起始时间等；
2.全国各山寨店的商标使用具体情况，商标侵权性质分析，与自身商标容易导致混淆的对比照片等；
3.山寨店的数量及所在地理位置；
4.法院生效判决书对侵权事实的认定；
5.执法部门的行政处罚决定书（含对侵权行为的处理意见）。
广东省云浮市工商局云城分局 张培胜：商标顶层设计很重要
鲍才胜2004年开的“鲍师傅”食品店，到了2013年才想起注册商标，且注册商标时没有考虑周全，在顶层设计方面出现了一些漏洞。如鲍师傅商标标识设计过于简单，没有突出自身产品特点，没有彰显食品店特色。企业对于知识产权的了解既不全面也不专业，在使一些投机分子有了可乘之机。再如，鲍才胜在注册商标时，没有把与鲍师傅相近似的商标全部注册，导致一些投机分子恶意注册鲍师傅商标。
面对商标恶意注册行为日趋规模化、专业化的形势，企业除加强保护知识产权外，一旦发现他人侵权，要立即向执法部门举报，同时积极做好侵权证据收集工作。执法部门除平常加强监督外，对企业举投要及时受理，依法处理。对商标主管部门来说，要通过优化审查分文流程，对典型恶意申请类型及相关案例进行梳理、汇总，在审查环节，对认定具有明显主观恶意的商标申请从严审查，主动予以驳回。此外，执法部门要积极查处一批恶意囤积、恶意攀附他人商誉的商标案件，遏制违反诚实信用原则的恶意注册行为。
湖北省随县工商局 罗先艳：是商标侵权还是不正当竞争？
鲍师傅商标维权的战争已经打响，引发我们对于商标侵权事件的思考。
首先被控侵权的北京易尚餐饮管理有限公司（以下简称易尚）注册的鲍师傅商标，是一个戴围裙、打领结的男子头像黑白绘图以及鲍师傅三个字和其拼音的组合。该商标注册的申请日期为2015年9月。鲍才胜在面包、糕点品类中注册的商标，只有楷体的鲍师傅三个字，注册申请日期为2013年4月。从注册时间上看，鲍才胜早于易尚两年；从商标的相似度上看，易尚虽然设计了男子头像，加注了拼音，但显著特征依然为鲍师傅三字。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款界定的类似商品，是指“在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”。据此，笔者认为易尚侵犯了鲍师傅的注册商标专用权。
其次，易尚是否对蛋糕店构成不正当竞争，值得探讨。新《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”根据法律构成要件和此次侵权事件来看，易尚损害了鲍师傅和消费者的合法权益，扰乱了市场竞争秩序。
最后，易尚的经营行为同时触犯了两部法律，属于想象竞合。两部法律位阶一致，想象竞合的处罚原则是重罚优于轻罚。根据两部法律罚则的比较，新《反不正当竞争法》第十七条和第十八条的规定比《商标法》不仅多了一项吊销营业执照的行为罚，处罚金额也更多，如此才能对商标侵权行为产生威慑效果，更好地维护公平竞争的市场秩序。
江苏省盱眙县市场监管局管镇分局 孟 超： 提早着手品牌的培育和保护
品牌的发展，尤其是网红品牌的发展历程，往往伴随山寨侵权和维权打假。报道中提到：鲍才胜坦言自己此前对品牌保护确实没概念，直到自家“后院起火”，才认识到知识产权的重要性。由此可见商家品牌意识不强，是造成山寨品牌泛滥的重要因素。笔者认为，品牌的培育和保护，既要提早着手又要着眼长远。
一是要注重提早着手。品牌的塑造离不开强有力的打假维权保护，但关键是创始人在发展初期对品牌加以重视。以盱眙龙虾商标为例，盱眙龙虾协会于2004年12月依法取得盱眙龙虾商标专用权，从当年开始，协会便启动较大规模的维权行动，仅在苏州地区提起诉讼的案件就有百起，截至目前诉讼案件近千起。同时，该协会依靠地方工商和市场监管部门的行政力量。工商和市场监管部门派人赴浙江、上海等地开展执法行动，保护盱眙龙虾商标专用权。行政维权和司法维权并重，有力规范和促进了盱眙龙虾品牌的发展。其中，盱眙龙虾协会前期对品牌的重视，是该品牌健康发展的重要保证。正因为如此，该品牌形成了“盱眙龙虾”特色经济。
二是要注意疏堵结合。一方面要让侵权者付出代价；另一方面，要促进品牌的健康发展，二者有机统一才是品牌维权的最佳选择。仍以盱眙龙虾为例，在品牌维权过程中，无论是行政打假还是司法维权，对于结果的处理，协会都采取疏导的方式。原、被告双方在庭审或行政处罚过程中自愿调解，并达成一致，侵权方大多加盟盱眙龙虾协会，合法适用盱眙龙虾商标权，同时支付盱眙龙虾协会相应的加盟费用与一定金额的罚款，协会则撤回起诉。对于鲍师傅而言，疏堵结合也不失为一种解决侵权的有效途径。
执行编辑：靳媛媛 编辑：马嘉