比特币：监管分岔的花园小径

刊于《财经》客户端，刊发时有删节 

9月14日至15日，中国三大“虚拟货币”交易平台比特币中国、火币网、OKCoin先后宣布停止接受新用户注册，并将停止比特币交易，其中最晚者将于10月31日前停止所有“数字资产”交易业务。

至此，中国政府这一轮强监管两大“杀手锏”已全面落地：

1. 全面禁止境内代币发行融资业务（即ICO）；2. 全面禁止境内平台涉及虚拟货币的交易业务。

监管强势，将根本性改造境内“虚拟货币”有关产业的面貌。本文将以比特币为例，从虚拟货币的技术特征和法律定位入手，探讨监管部门面临的选择，对应的风险考量和社会成本。

比特币简史

《人类简史》曾论断，智人之所以在地球漫长的进化史中脱颖而出，是因为其可以表达、传播并相信虚构的概念/事物，进而为共同目的联合起来大规模协作。

比特币正是这一论断的经典注脚。作为一种去中心化的“虚拟货币”，比特币在没有任何政府、机构、平台背书的情况下，从极客的小圈子中诞生之后，实现了从0到1的跨越，终于使得各国政府也不得不正视其存在。

要理解比特币，我们需要从头来看货币的性质。货币是人类交易的媒介，同时具有价值存储和记账单位功能。人类一开始寻找的货币，都是物理世界中的商品，汉字“币”，原从贝壳演化而来。此外，食盐、烈酒和烟草也都担任过货币的功能，时至今日，烟草至今仍在一些监狱中部分担任货币的职能。黄金和白银这样的贵金属，因其具有全球分布、易于分割和计量、易于保存以及稀缺性，在全世界范围内很长时间内执行过货币的角色。这些人类在漫长的经济活动中自然选择的实物货币，在经典经济学教科书中被称为商品货币。

随着人类经济活动的进一步扩大规模，商品货币储量有限、不易开采等特性逐渐成为经济发展的掣肘，这时，由政府（或者准政府机构如美联储）发行、基于国家信用的法定货币粉墨登场，由于其特点是基于国家信用创造货币，信用可以按照人类意愿扩张或者紧缩，更适宜现代经济发展，也更便于政府通过货币发行来控制经济体系，制定宏观政策和货币政策，因此法定货币逐渐取代了商品货币，到1973年布雷顿森林体系黄金本位制解体后，法定货币就成为最主流的货币。现代政府也因此垄断了货币发行权，这项权利称为国家铸币权。

法币的发行，依赖于行使国家铸币权的中央银行。这是一个中心化的设计，也是一个伟大的制度创新，人类的货币体系不再受限于物理世界贵金属的开采量，而是代表国家意志的机构来决定数量、流通对象。但法币与商品货币不同，它本身并无实际价值，使之担任货币功能的，是其背后的国家信用作为担保。一旦国家信用不再得到受众的认可，法币体系就崩溃了。近年来在津巴布韦、智利等国都上演过法币崩溃的例证。

与法定货币不同，比特币之所以流行起来，完全是基于社群对其底层技术和社群文化的认可。依赖于非对称加密、椭圆曲线算法、哈希等密码学技术，比特币的可靠性在密码学专家和程序员社群中获得共识。比特币的设计者中本聪还采取了经济学的激励手段，以矿工收入和交易费用来激励整个体系在长期博弈中，使得诚实的节点在长远的博弈中稳据上风，从而以整个经过密码学技术保证的社区信用来替代国家信用。

因此比特币的诞生，应当放在法币的背景下进行理解。法币的好处和缺陷，都是因为它是一个中心化的体系。而比特币的初衷就是建立一个去中心化的支付体系。比特币的设计者中本聪在白皮书《比特币：一种点对点的电子现金系统》中写得非常明确，比特币的动因，就是取消包括金融机构在内的任何一家中心化平台的作用，这样一种电子支付系统“基于密码学而非信用，使得任何达成一致的双方，能够直接进行支付”。因此比特币和监管部门之间的冲突是根植于比特币的设计之中，不可避免。

挑战铸币权

虽然我国《宪法》并未明文规定，但货币发行权作为一项中央政府权力，是得到学理公认的。《人民银行法》第十六条规定了人民币的法定货币地位，以人民币支付中华人民共和国境内的一切公共的和私人的债务，任何单位和个人不得拒收。第二十条和四十五条则规定， 45 33146 45 15092 0 0 3296 0 0:00:10 0:00:04 0:00:06 3295任何单位和个人不得印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通，否则处二十万元以下罚款。中国人民银行在更早的1988年颁布的《现金管理暂行条例实施细则》第二十条第（十四）项，则明确提到变相货币，“发行变相货币和以票券代替人民币在市场流通的，按发行额或流通额百分三十至五十处罚。”

《人民银行法》中的“代币票券”，应当理解为法定货币之外任何试图人为创造流通货币的情形。《人民银行法》制定于1993年、修订于2003年，当时立法者并未预料到数字货币的情形，并未予以界定。但从立法解释的角度，该法实际上确立了人民币唯一法定货币的地位。中国人民银行等五部委《关于防范代币发行融资风险的公告》将ICO定性为涉嫌非法发行代币票券，即是基于这一理解。值得一提的是，国务院曾经将超市和商场购物卡和预付卡作为“代币票券”严厉打击，直到2010年《非金融机构支付服务管理办法》和2012年商务部《单用途商业预付卡管理办法（试行）》对单用途和多用途预付卡纳入监管为止。

美国政府近年来在货币发行权的问题也遭遇过直接的挑战。2007年，一位前造币厂的厂长建立起一个名为“废除美联储和税收法全国组织”，发行“自由美元”，声称和贵金属直接挂钩，发行了大量纸币，铸造了几百万的硬币。该案由联邦检察院起诉，虽然其官方新闻通稿称“被告被认定铸造其个人货币而违法”，该案被告最终的罪名却是：制造相像的美元硬币；发行、传送、销售和持有“自由美元”硬币；发行和传送“自由美元”硬币的目的是使其像现行美元一样使用；发行“自由美元”的目的是阴谋反对美利坚合众国。

也就是说，该案被告并非因为发行私人货币，而是因为铸造了硬币并流通而获罪。美国宪法并未明确将货币发行权赋予联邦政府，美联储本身也是一个执行公共功能的私人组织。在美国许多州，社区制造、发行纸币或者类似于我们说的代币票券是合法的，并且近年来有流行趋势。

该案被告之所以获罪，主要依据是《美国联邦法典》第25章486节，禁止个人或私营组织制作用于流通领域的金属硬币；第491节同禁止伪造“由美国联邦政府任何法定机构发行并授权，可以在流通中换取食品或衣料”的任何形式的代币、盘碟、纸张或器具。审理该案的美国联邦地方法院在案件总结中陈述，“美国政府认为被告并不是在运行一种私人的易货交易币系统，而是非法仿造美元硬币并将其注入合法的现金流以欺骗美国大众”，“庭审证据清楚说明制造和发行‘自由美元'根本不是要与私人自愿的货币系统相竞争，而是被告处心积虑的欺骗行为”，法院还声明，“任何把被告制造和发行‘自由美元'硬币的行为与各地方的私人交易所系统相比较都是荒谬的。”

无论是中国的购物卡，还是美国的“自由美元”，都是区域性、传统意义上的代币或者票券，并未形成全球性的流通，很难说真的有取代法定货币的能力。然而，比特币改变了这一切，全世界政府的货币发行权都结结实实收到了挑战。

比特币定性

中国监管部门认为比特币是且仅是一种特定的虚拟商品。2013年12月5日《人民银行等五部委发布关于防范比特币风险的通知》中明确表态，比特币作为“特定的虚拟商品”，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。

这一定性有如下几重潜台词：

1. 比特币是合法的商品或者资产。其本身并未被监管禁止，监管只是要控制它的功能、定位和流通能力，不让其发挥货币作用。

2. 比特币不能充当的货币的任何功能，境内主体不能支持比特币作为支付手段；境内金融机构不能提供比特币登记、交易、清算、结算等服务。

3. 这里还隐含着一个论断是，比特币也不被认可为“证券”，不能按照证券法律监管，因此境内场内交易平台必然只能关停。

从监管部门的立场来考量，之所以如此定性，是因为一方面比特币本身蕴含着多种可能性，不能贸然宣布其为非法资产；另一方面，监管部门看到的风险是对金融秩序的冲击。比特币不受任何中心化平台或者机构控制，意味着传统的监管手段对比特币无效或者作用有限，监管无从通过传统商业银行等中间机构监控比特币的流通。这意味着反洗钱机制、资本项目管制的失灵。国家铸币权也可能被认为受到了挑战，一旦虚拟货币大量流通起来并被接受，法币的垄断地位得不到保证，政府对于经济的控制能力将被削弱。

对于比特币的法律定性，各国政府都不尽相同，有的承认其为数字货币，有的如中国政府一样将其定性为商品或者资产，也有的政府宣布其为非法从而完全禁止。

欧洲国家普遍对其持有相对开明的态度。据中国政法大学互联网金融法律研究院报告，2015年，欧洲中央银行发布报告，将虚拟货币定义为“一种价值的数字表现形式，在某些情况下可以成为货币的替代物，但目前不是完整意义上的货币”，即有限承认了比特币作为货币的定位。欧洲大国之一的德国政府也于2016年8月认可比特币作为一种“货币单位”和“私有财产”，并对此进行征税。意大利政府对此持有相近的态度。

日本也是对比特币态度相对宽松的国家。据巴比特网站，今年4月，日本政府修订了《资金结算法》，承认比特币是一种合法的支付方式；今年8月，日本金融厅（FSA）透露大约有50家比特币交易所已向该机构提交了注册文件；Bic Camera，Air Regi，乐桃航空等公司也先后宣布了对比特币支付的支持计划。值得一提的是，在中国全面禁止境内交易所业务后，日本比特币交易量跃居全球第一。

也有国家持有严厉禁止的态度。据南方日报总结，这些国家目前包括俄罗斯、冰岛、玻利维亚、厄瓜多尔、吉尔吉斯斯坦和越南等几个国家。2014年2月，俄罗斯官方宣布比特币交易是非法的，俄罗斯境内不得使用，并对生产、使用和推广比特币等虚拟货币的行为处以行政罚款。（但俄罗斯国内对此的争议一直颇为激烈）。2014年5月6日，玻利维亚中央银行发布官方政策称，使用任何非由政府或其授权组织发行的货币都是非法的，这其中就包括比特币等数字货币。2014年7月25日，厄瓜多尔国民大会通过了修改现行货币和金融法律的议案，该法在创造一种新的政府运营的“电子货币”的同时，禁止了比特币以及其他去中心化的数字货币。

ICO监管

ICO，即代币发行融资，是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”。中国监管部门明确宣布这是违法行为。

2017年9月4日中国人民银行等六部委在《关于防范代币发行融资风险的公告》中，明确禁止ICO，将之视为违法犯罪行为。中国人民银行认为，ICO本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动，本公告发布之日起，各类代币发行融资活动应当立即停止。

这意味着，央行等六部委严厉打击ICO代币融资。不搞沙盒监管，不搞合格投资人准入，不纳入证券监管体系，而是完全禁止。从其立场理解，境内ICO极不规范，大部分项目的代币不是基于区块链本身的需要，而是仅仅为了迅速上线交易所抛售牟利。因为不受监管，一旦投资人血本无归，政府面临着非常大的道德责任，而对其建立监管体系则需要监管部门理解并能信任其底层技术，非一日之功，因此一禁了之。

然而ICO作为一种融资发明，确实能帮助那些真正基于区块链技术的初创企业获得融资，这些企业在传统的融资模式下获得融资相对困难。

对于ICO，外国政府也有纳入监管的倾向。如新加坡金融管理局对ICO按照证券和期货法进行监管，要求发行人按照规定上报和等级招股说明书；美国证券交易委员会在针对（DAO代币，一种虚拟货币，通过ICO发行）的一份调查报告中，将其定义为“证券”，受到美国相关证券法律的规制。

监管部门的视野和格局也是国家竞争力的一部分。“世界的历史是模式的竞争”（钱钟书语）。单个国家监管部门的态度，不能决定比特币及相关虚拟货币的命运，因为作为一项不可逆转的发明，比特币及相关虚拟货币已经真实在人类世界中存在了。但监管的态度，确实会左右一个国家或者地区在这个领域的竞争力。一个可供对比的例子是VIE。如果不是监管部门对于律师设计的这套绕开外商投资管制的技术手段的宽容，那么中国互联网行业也不会迎来如今蔚为壮观的局面。