“洗稿”真的不侵权吗？

昨天，微信公众平台两个头部大号“六神磊磊读金庸”和“周冲的影像声色”关于“洗稿”的争议刷爆了新媒体小伙伴们的朋友圈。

在我们现有市场环境下，原创作品被抄袭、剽窃或“洗稿”如此普遍，几乎是每一位原创作者都会遭遇的“工伤”；其中“洗稿”行为尤其是痛点，普遍观点是《著作权法》对此无能为力。

按六神磊磊的描述， 洗稿“就是一种变相的‘借用’，把别人的创意、构思、标题等搬了去，从头到尾涂抹、改写一遍，打上‘原创’标签，变成他自己的了。”（见《今儿就从头彻底扒一下周冲，看是什么成色》）

本文认为，“洗稿”行为是否构成侵权，应当回到《著作权法》的根源寻找判定的根据。如无特别说明，以下分析仅针对。

《著作权法》赋予作者/著作权人控制作品的特定专有权利，未经许可且无法定事由使用他人作品，构成著作权侵权行为。剽窃、抄袭即典型侵权行为。

判定著作权侵权是否成立，我国司法实践中普遍认可来自美国《版权法》及相关判例中的下列公式：

接触+实质性相似-合法来源=侵权成立

其中，如作品已公开发表，推定为被告接触原告作品；合法来源主要指《著作权法》明确规定的合理使用、法定许可等免责事由。

司法实践中的关键和难点在于如何认定“实质性相似”。“实质性相似”，是指在后作品与在先作品在表达上存在实质性的相同或近似，使读者产生相同或近似的欣赏体验。

认定“实质性相似”，司法实践中有两种主流标准。

一是“整体观感法”，是指以普通观察者对作品整体上的内在感受来确定两部作品之间是否构成实质性相似。

二是“抽象过滤法”，指在对所涉作品进行实质性相似判定之前，首先要将原告作品中不受著作权保护的作品元素给过滤出来，然后再将其与被告作品进行比较，进而加以侵权判定，又称“抽象-过滤-比较”三步法。

“抽象过滤法”主要适用于计算机软件等功能作品；我国司法实践中，对文学作品越来越多“整体观感法”的认定标准，这一标准对于我们讨论新媒体语境下“洗稿”维权问题，更具参考价值。

“整体观感法”在我国司法实践中有大量案例，其中最知名者为庄羽诉郭敬明 44 32579 44 14450 0 0 7409 0 0:00:04 0:00:01 0:00:03 7406案和琼瑶诉于正案。不是巧合，这两个案例中的核心争点，和我们要讨论的“洗稿”问题几乎一致。

在2005年审结的庄羽诉郭敬明一案中，法院在认定了12处主要情节和多处一般情节、语句相同或相似之后，申论说：

从以上本院认定的构成相似的主要情节和一般情节、语句的数量来看，已经远远超出了可以用“巧合”来解释的程度……如果在两部作品中相似的情节和语句普遍存在，则应当可以认定被控侵权的情节构成了抄袭。故本院认定《梦》中多处主要情节和数十处一般情节、语句系郭敬明抄袭庄羽《圈》中的相应内容。

就庄羽指控的主要人物抄袭部分，法院认为：

一部具有独创性的作品，以其相应的故事情节及语句，赋予了这些“人物”以独特的内涵，则这些人物与故事情节和语句一起成为了著作权法保护的对象。因此，所谓的人物特征、人物关系，以及与之相应的故事情节都不能简单割裂开来，人物和叙事应为有机融合的整体，在判断抄袭时亦应综合进行考虑。……将两本作品整体上进行对比，《梦》中主要人物及其情节与《圈》中的主要人物及情节存在众多雷同之处，这进一步证明了郭敬明创作的《梦》对庄羽的作品《圈》进行了抄袭。

如果说，该案认定构成“实质性相似”仍然以存在具体语句抄袭为基础，那么2014年宋鱼水法官审理的琼瑶诉于正案则在“整体概念和观感”的理解和司法适用上前进了一大步。

在该案中，琼瑶一方指称，“原告作品全部核心人物关系与故事情节几乎被完整套用于该剧，严重侵害了原告依法享有的著作权。”于正一方抗辩理由为：“原告指控被告侵权的人物关系、所谓桥段及桥段组合属于特定场景、公有素材或有限表达，不受著作权法保护。……原告主张的作品主题、思想不是著作权法保护的对象”。

宋鱼水法官在判决书中指出：

文学作品中的情节，既可以被总结为相对抽象的情节概括，也可以从中梳理出相对具体的情节展现，因此，就情节本身而言仍然存在思想与表达的分界。区分思想与表达要看这些情节和情节整体仅属于概括的、一般性的叙事模式，还是具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有欣赏体验。如果具体到了这一程度，足以到达思想与表达的临界点之下，则可以作为表达。

……

特定场景、有限表达、公知素材的使用虽不受著作权法限制，但并不意味着以其为基础，经作者独立创编形成的作品内容也会自动归入特定场景、有限表达或公知素材。利用这些素材创作出一个完整的剧情，其中包合人物设置、人物之间的关系、场景、情节、基于故事发展逻辑及排布形成的情节整体等许多要素，当然可以受著作权法的保护……在著作权侵权案件中，如果相关作品的内容足以认定为具体的表达，对于其是否属于特定情境、有限表达或公知素材，而非作者独立原创，这一举证责任应在被告。

……

借鉴既可能是指单纯利用思想而非表达的行为，也可能是指合理使用。至于何种行为是侵权，何种行为是合理借鉴，实际上首先涉及的还是思想与表达的界限。思想上的借鉴并未涉及侵害原创作者的独创成果，通常不涉及侵害著作权的情形;而具体表达上的借鉴，则需考量借鉴内容所占的比例，这包括借鉴内容在原创作者作品中的所占比例，及借鉴部分内容在新作品中的所占比例。而这个比例的衡量，不仅要进行量化考量，也要从借鉴内容的重要性、表达独创性角度，即质的维度上考量。评判标准也需结合具体案件情况进行个案分析判断。

在具体分析了两部作品在人物设置、人物关系、主要情节、发展顺序等内容上的相似性后，法官认定："剧本《宫锁连城》作品涉案情节与原告作品剧本《梅花烙》及小说《梅花烙》的整体情节具有创作来源关系，构成对剧本《梅花烙》及小说《梅花烙》改编的事实。"

本文非常认可宋鱼水法官的上述说理和认定。就学理而言，无论适用何种标准认定“实质性相似”，核心问题皆在于对思想/表达二分法的理解。

著作权保护表达，不保护思想，这一理念根植于作为一项公共政策的《著作权法》两项使命：激励创作和创新；促进知识流动。一方面，要赋予作者专有其作品的特定权利，来激励作者创作；另一方面，将理论、概念、事实等抽象思想排除在外，以促进知识流动。关于著作权的任何一项法定制度和司法政策，皆应回应这两个目标。

周冲发布的法律意见书将表达理解为“表达方式”，认为“关键是要审查作品是否……抄袭了原作品的表达方式，而并非是原作品的思想理念。……故如果具体的表达方式不同，也仍然不能视为著作权法上的实质性相似。”（见：关于六神磊磊质疑本号签约作者抄袭洗稿一事的相关解释及法律申明）

这一理解值得商榷。根据王迁教授的观点，如果认为著作权只保护表达形式，则造成一种误解，将他人小说全部改写一遍，即便故事情节、人物设定、故事结构、人物关系、发展顺序完全一致，也不构成侵权。这一结论不符合《著作权法》原意。实际上，著作权所保护的表达，不仅仅指的是表达形式，还包括与之相对的“内容”，否则设立改编权、摄制权和翻译权即失去意义。宋鱼水法官的判决即在上述意义上认定“具体的表达”，而不仅仅只考虑表达形式。

根据美国版权法学者Nimmer 教授的概念，可将作品的实质性相似分为 “部分文字相似” 和“整体非文字相似”两种。前者即字面意义的抄袭，可进行直接文字比对判定；后者主要表现为“非字面意义上的结构性抄袭”，无法简单、直接比对。

本文讨论的“洗稿”作品及可能存在后者意义上的实质性相似。

随着微博、微信的崛起，新媒体内容行业已经成为一个庞大的、竞争激烈的市场，头部大号们都在争夺读者们有限的注意力。而读者对新媒体内容的阅读渠道、阅读方式、理解方式和精力分配方式，与传统文学作品和影视作品相比，已经有了很大不同。对实质性相似的认定，应当同时考量这一市场受众的注意力特征。

因此，就新媒体环境下“整体非文字相似”的认定，参考国内外司法实践，我们认为，首先应当采取整体观感法对文章创意、结构、人物关系、主要情节以及发展顺序做整体比对，并进一步以作品是否足以引起相关受众混淆为标准。如果“洗稿”作品足以引起相关受众的混淆，产生相同或者近似的欣赏体验，那么应当按照“整体观感法”认定为构成实质性相似。同时，如果“洗稿”作品还存在标题和具体语句的相同或相似，则应当作为侵权成立的重要考量因素。

事实上，受众体验也是宋鱼水法官在琼瑶诉于正案中考量因素之一：

在著作权侵权案件中，受众对于前后两作品之间的相似性感知及欣赏体验，也是侵权认定的重要考量因素。以相关受众观赏体验的相似度调查为参考，占据绝对优势比例的参与调查者均认为电视剧《宫锁连城》情节抄袭自原告作品《梅花烙》，可以推定，受众在观赏感受上，已经产生了较高的及具有相对共识的相似体验。”

如果经上述标准检验，涉案作品不构成实质性相似，不足以引起相关受众混淆，则应当认定为独立创作作品，且不应被冠以“洗稿”之名，至多算同题作文罢了，这也符合《著作权法》鼓励智力创作、促进知识流动的初衷。

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