瀛航•刑辩|攻“奸”克难，强奸案黄金救援之八字诀
攻“奸”克难，强奸案黄金救援之八字诀
在刑事诉讼中，因错案责任追究制、绩效考核及司法惯性等原因，犯罪嫌疑人被逮捕后再申请取保候审，争取不起诉、免刑或缓刑，难度将越来越大。因此，刑拘后逮捕前成为刑事辩护的黄金救援期，但这一阶段律师无法接触到案卷材料，且强奸属于重罪，三年起刑，要争取取保候审难度非常高。不过难度高并不意味着一定不可能，其中也有规律和秘诀，笔者结合本所经办案例谈谈辩护心得。
一、“快”，三管齐下明案情
黄金救援期时间短任务重，开展工作要迅速及时。单独作案的强奸案刑拘时间最长只有7日，加上检察院的审查批捕时间最多也只有14日，多次流窜结伙作案，最长也不过37日，如果律师是中途接受委托，时间就更紧迫。因此，律师要建议家属快委托，一旦接受委托，必须快介入，三管齐下：一是迅速向家属了解案件的各方面情况，二是马上到看守所会见，了解案情，三是马上向办案机关提交委托手续，了解案情及处理思路，建立工作联系。在第一时间充分掌握情况后，即对取保候审可行性进行分析，制定辩护方案。
二、“稳”，防范风险明方向
在非暴力强奸案中，特别是被害人与嫌疑人原本认识的情况下，家属往往急于求成，提出马上让被害人翻证，向公安改称自己是自愿的。律师必须严正指出：其一，如果没有证据表明双方确系恋人关系，翻证的理由不充分，翻证难以成功；其二，凡遇被害人翻证，且翻证没有事实依据，公安马上会以伪证罪刑拘被害人，如被害人在审讯下又作出系不自愿的陈述，案子即便存在疑点，由于存在伪证，案件就成了铁案，全案将失去作疑罪辩护的可能；其三，被害人如说出翻证是因为受家属诱使，家属也面临妨害作证罪的刑事风险。因此，急于求成，无理翻证，不仅于事无补，甚至还会画蛇添足，机会尽失，甚至风险扩大，无法挽回。
三、“渐”，循序渐进明供辩
会见时，律师应首先告知其虽然法律规定不受监听但不能保证会见没有监听，其次再了解其是如何向侦查机关供述和辩解的，再针对其供述与辩解内容进行充分的法律咨询。不可诱导当事人作虚假供述和辩解，只能通过详细和充分的法律解释，运用相关的案例进行充分解读的方式提供咨询意见。告知嫌疑人的诉讼权利，特别是核对笔录的权利，要求嫌疑人在接受进一步调查时，自己要结合法律的规定，根据其所经历的事实，作出供述与辩解。法律咨询后再提出辩护方案，听取嫌疑人的要求与意见。
四、“准”，直击要害明辩点
刑事案件中，不同案情不同证据不同当事人都会影响辩护策略的制定，因此选择辩护策略必须精准。强奸案的辩护，一为疑罪，一为罪轻。疑罪辩护，重点是找出“违背妇女意志”的疑点，可从分析事前、事中、事后被害人的行为入手。事前，可通过短信微信记录，提出系被害人主动接近犯罪嫌疑人；事中，可通过发生性关系的体位姿势、嫌疑人有戴避孕套、被害人的清醒程度、伤痕形成原因，提出被害人系自愿；事后，可通过被害人报案时间、报案原因（保护名誉或敲诈不成等），提出合理疑点。最终提出违背妇女意志事实不清，证据不足的辩护意见。罪轻辩护，重点在有否未遂、中止、自首等法定从轻情节的挖掘上，及时取得被害人谅解，调取嫌疑人平时表现好的相关证明材料，着重对“无羁押必要性”进行说理和举证。因此，要在会见之后，明确辩点，马上组织相关材料。
五、“全”，面面俱到明依据
辩护意见，必须形成书面形式，所提观点，必须有依据，或法律，或法理，或政策，或证据。在强奸案中，最重要的材料是谅解书，哪怕是疑罪辩护，也可以建议家属找被害人先赔礼道歉、赔偿补偿，获得谅解，拿到谅解书。如提自首、未遂、中止的辩护意见，必须提出法律及法理依据。如对事实进行辨析，要注重案情分析，不可仅依嫌疑人一人供述与辩解，否则令人感觉依据片面，观点难以成立。如辩护意见提及“平时表现好”，则应有相关证明，或单位证明，或相关的荣誉证书。如家庭情况特殊，上有父母年老多病，下有幼儿嗷嗷待哺，应有相应的年龄证明和病历材料，小孩的出生证明甚至照片。如果是企业负责人，企业又有稳定发展的需要，则应当有企业员工的反映信和签字，可以引用国家及省里公检法政法委关于保护非公经济政策的精神。这些材料，均要附后，并用红笔将重点部分划出，便于承办警官、检察官高效查阅。辩护意见的观点都有了充分的依据，相信警官、检察官也会依法作出公正裁决。
六、“勤”，充分沟通明诉求
承办警官和检察官都很忙碌，这个“勤”不是建议律师老是去多占用警官检察官的时间，而是指“有效和充分的沟通”。首先，与办案人员提前预约，避免白跑；其次，要准备好书面的辩护意见和相关材料，装订成册，便于讲解和查阅；第三，不要轻易提出专门的取保申请，建议将取保候审意见包含在辩护意见中，因为法律规定办案机关对取保申请必须在三日内做出决定，而侦查初期，往往取保时机不太成熟，三日内作出不同意取保的概率极大，而办案单位一旦作出不取保的决定，当取保时机成熟了，也可能会因为之前作出过不同意取保决定而影响到该单位再作出同意取保决定。第四，要把握好再次沟通的节奏感，适时了解情况，对相关问题进行沟通探讨，及时补充相关材料。第五，对警官和检察官，既要保持尊重，同时也要发挥法律共同体人的自信，勇于提出意见，从专业和情感上，去说服承办警官检察官接受辩护意见。
七、“辅”，多次会见明思路
律师经过一段时间的工作，了解了更全面的情况，制定了辩护方案，既要与家属商讨，也要再一次会见嫌疑人，进行辅导，明确工作重点，要求其在警官与检察官提审时，要精准地提出自己的辩解意见和要求，因为警官和检察官很忙，时间很紧，只有在有限的时间内抓住重点，提出关键意见，才能达到与警官和检察官有效沟通的目的。如属疑罪辩护，则要要求嫌疑人提出关键的疑点，形成明确的思路，请警官和检察官重视与核查。比如提出系通奸的，则要讲清双方认识经过、交往情况及相关证据。如系罪轻辩护，则要体现出非常好的认罪态度和深刻的悔罪表现，表达从轻处罚改过自新的强烈意愿，提出取保的紧迫性和必要性的理由，以及取保后决不翻供的郑重承诺。
八、“活”，紧跟时代觅新机
强奸虽然是传统犯罪，且为人所不齿，但随着时代的发展，人的价值观有所变化。除了拦路强奸及暴力强奸以外，还有双方认识的非暴力强奸案，嫖娼后因嫖资纠纷引发的强奸案，甚至还出现了女与男恋爱不成反告强奸，以及诱人入圈套敲诈不成即告强奸的案件（仙人跳）。这些案件，有些通过网络的新手段，涉及面广，查处难度大。如果案件中有这些疑点，辩护律师应当结合新的情况，改变固有的观念，对案件结合时代的发展，进行充分的分析，提出有说服力的意见。再如，从国家到各省政法机关，近年来特别强调对非公经济的保护，如果涉及犯罪的是企业负责人，则可以针对该个人对企业稳定发展的重要性展开调查，提出依据，必要时对企业失去该负责人的社会稳定风险进行第三方评估，依据保护非公经济的规定和政策精神，提出取保候审的意见。
归纳上述八点，笔者认为，针对强奸案，在侦查阶段要取保候审，要紧紧围绕“疑罪”难捕和“罪轻”不必捕这两大重点。运用上述八字口诀，虽不能无“奸”不摧，但亦可救人于水火，避免刑罚过于严厉而带来的负面效果。
（实案）强奸案无罪辩护的证据审查
作者：李常永、李潜律师（天津行高律师事务所刑事部主任、副主任）
一、基本案情
起诉书指控：某年某月的某一天，被告人D某受朋友之邀约，与网友（多为女性）数人前往郊区游玩。入住农家院，晚餐数人均饮用大量白酒，K女士酒醉。被告人D某遂起羞羞之念，进入K女士房间，趁其醉酒不能反抗之际强行奸淫。其后，K女士报警。以“强奸罪”立案后，笔者作为辩护人介入此案。
会见时，被告人D某坚称二人发生性关系是你情我愿；云雨之后，K女士要钱不遂而报警。经阅卷，发现其前后供述稳定、一致，具备较高的可信度。在司法实践中，如果前后供述不一致，既有有罪供述，又有无罪辩解的，其真实性不能保证，可信度降低；其无罪辩解的部分，也就不能排除是为开脱罪责、逃避法律责任而作出。因此，被告人供述的稳定、一致性，是本案无罪辩护的基础。
然而，刑辩律师做无罪辩护要极其慎重，不能轻言无罪。审查被告人的无罪辩解是否成立，不仅要看笔录，而且要将其放置于全案证据体系以及本人的性格阅历、家庭背景中予以综合评价。通过观察发现：作为国家公职人员，被告人D某具有好面子、爱玩耍的特点，但是并没有暴力倾向；委托人是被告人的妻子，多年来夫妻感情融洽，且坚信丈夫“不是那种人”；被告人的女儿彬彬有礼，有良好的修养。
综合考虑上述因素，被告人无罪辩解趋近“客观事实”的程度很高，辩护人决定支持其作无罪辩护。
二、具体分析
关于被告人与被害人是否于案发当晚发生了性关系，有被告人供述、被害人陈述、DNA鉴定予以证实，控辩双方没有异议。罪与非罪的关键在于：发生性关系时，是否伴随着“暴力”，即是否“违背女方意志”。在法庭审理时，辩护人从三个层面展开了分析。
一、被害人陈述真实性、可信度的考量
被害人K女士的笔录前后不稳定、不一致，变化的趋势可疑，可信度不高。报案初期，K女士笔录称自己是“被强奸”；其后有若干次笔录称是“自愿”；再后来的所有笔录均称自己是“被强奸”，并逐渐固定了全案的细节。相比于被告人供述，被害人陈述的言词质量明显较低。
二、“暴力”是否有足够的证据支撑
从卷宗上看，被害人所称的“暴力”缺乏足够的证据支持。缺少《人体损伤程度鉴定意见》，原因是K女士拒绝配合侦查机关工作。缺少被害人身体损伤情况的相关病例、诊断证明，没有赶赴医院就医的记录。《现场勘验笔录》载明现场是“变动现场”，不是原始现场；“床头柜上放一条牛仔裤，南边床上有一乳罩”，但两件衣物没有被破坏的痕迹。根据《提取痕迹、物证登记表》所示，侦查机关未发现有价值的痕迹物证。案发后第二天，被害人拍摄《照片》显示左手背有划痕、脖颈下方微红，但拍摄照片距离案发时间已经过十小时，仅靠《照片》并不能确定是由被告人的暴力行为所致。
三、细节比对，不能得出“违背女方意志”的结论
辩护人以客观性最强的监控录像（门外）、被害人《通话记录》等证据为主轴，结合同行的网友、宾馆服务人员等证人证言，根据时间顺序做横向的细节比对，对“违背女方意志”的细节逐一质疑。
A：选取《监控录像》若干节点，显示被告人及其朋友率先进入608房间，将衣物放于屋内，然后下楼吃饭，K女士明知这一点。证明“608是K女士选定的休息房间”之陈述不可信。
B：选取《监控录像》若干节点，显示K女士与被告人在吃饭期间举动亲密，多次主动耳语、搂抱、亲吻被告人。K女士初期笔录不承认有亲密举止，其后笔录改称“东北人性格热情豪爽”，不拘小节。在法庭审理时，辩护人指出：有亲密举止而不承认，说明其可信度低；根据生活经验，东北女性热情而有礼、豪爽不轻浮，与陌生男性初次见面时，一般不会主动耳语、搂抱、亲吻，以东北人性格作解释并不符合常理。
C：选取《监控录像》若干节点，显示被告人与K女士是相拥、自愿进入608房间，被告人没有强制、诱导动作。证明K女士“被告人将自己架进房间”的陈述不可信。
D：选取《监控录像》若干节点，结合多名证人证言陈述的细节，锁定二人发生性关系的时间段，并以此对照《通话记录》、《报警记录》显示的K女士首次拨打110报警的时间，间隔时间达一个多小时。证明K女士所称“被强奸过程中趁机拨打110报警”的陈述不可信。
最终，法院采纳了无罪辩护的观点及说理。
三、结语
在司法实践中，对于强奸案的审查与认定，常常存在着武断的做法：只要能够证明发生了性关系，且被害人说自己当时不愿意，就判定有罪。这显然不符合刑事法治的“严格证据标准”。应客观、全面、细致地审查证据体系，审慎判断“违背女方意志”能否成立。据以证明“暴力”的证据严重不足、指向不明，被害人陈述的可信度不高，又与其他客观证据存在明显矛盾的，则应依法判决无罪。
来源：刑事实务
作者：汪远静
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