刑事┃以牟利为目的与多人进行网络视频裸聊的行为如何定罪—方惠茹传播淫秽物品牟利案
一、基本案情
被告人方惠茹，女， 1977年1月4日出生，农民。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2007年5月15日被取保候审。
浙江省龙游县人民检察院以被告人方惠茹犯传播淫秽物品牟利罪，向龙游县人民法院提起公诉。
被告人方惠茹对起诉书指控的犯罪事实没有异议。
龙游县人民法院经审理查明：被告人方惠茹于2006年下半年在网上注册了287557234和448562245两个QQ号，其中287557234的网名为“水水”，448562245的网名为“晴一儿”。注册后，方惠茹即将这两个QQ号挂于QQ聊天室大厅的“E网情深”聊天室下的“E夜激情”室内，聊天中以发信息的形式告知“好友”进行色情聊天，以招揽网友进行裸聊，从中牟利。之后，方惠茹又在这两个QQ号的“个人资料”、“介绍说明”栏内加入了“加我请注明网银支付宝，试看人民币（以下币种均为人民币）5元（我裸体2分钟，同时证明我是真人）满意后50元服务30分钟，特殊的加钱。绝对真人，有良好的信誉，欢迎付费男士”的个人说明。在裸聊时，方惠茹根据对方的实际情况先将以其丈夫王华佗名义开户的银行账号或自己在支付宝网站申请的支付宝账号告知对方，待核实对方已将钱汇入后，即根据对方的要求以及汇入资金的数额通过视频提供不同的裸聊内容。自2006年11月1日到2007年5月14日，方惠茹裸聊范围达二十余个省份，裸聊的对象有三百余人，其用于裸聊收费的银行账号以及支付宝账号共汇入裸聊资金1，054次，计24，973．03元。
龙游县人民法院认为，被告人方惠茹以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息，其行为构成传播淫秽物品牟利罪，公诉机关指控的罪名成立。方惠茹利用淫秽电子信息收取其他费用，违法所得在一万元以上，但未达到情节严重所规定标准五倍以上，不属于情节严重。方惠茹归案后认罪态度较好并退出违法所得，可以酌情从轻处罚。根据方惠茹的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第六款之规定，判决如下：
一、被告人方惠茹犯传播淫秽物品牟利罪 ，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；
二、被告人方惠茹的违法所得予以追缴，上交国库；
三、作案工具电脑二台，予以没收。
一审宣判后，被告人方惠茹没有上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决发生法律效力。
二、主要问题
以牟利为目的，与多人进行网络视频裸聊的行为，能否以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚?
三、裁判理由
对进行网络视频裸聊是否构成犯罪，在社会公众和理论研究者中有一定争议。本案被告人方惠茹因裸聊被判刑，被称为国内“裸聊获罪第一人”。在本案审理过程中，对被告人方惠茹的行为定性亦有不同意见：
第一种意见认为，被告人方惠茹的行为构成传播淫秽物品牟利罪。
传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品的行为。根据2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干法律问题的解释》（以下简称《解释》）第九条第一款，刑法第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通信终端电子信息和声讯台语音信息。本案中，方惠茹通过互联网与其他人进行裸聊所传播的视频信息，应当属于具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽电子信息，对其行为应当以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
第二种意见认为，如果认定本案构成传播淫秽物品牟利罪，就要求该行为必须有“物品”这个载体，包括有形载体和无形载体。
虽然在互联网上传播的淫秽信息可以不具有有形载体，但是它仍然需要有视频文件、音频文件等电子文件形式作为必需的载体。本案中，随卷移送至检察机关的光盘中记录的视频信息仅仅是公安机关通过技术手段录制下来的视频文件，并非其原始的存在形态，在信息传播的形式上不符合《解释》的规定，根据“法无明文规定不为罪”的原则，不宜认定被告人方惠茹的行为构成传播淫秽物品牟利罪。
我们认为第一种意见是正确的。具体分析如下：
（一）“点对面”式网络裸聊所传递出来的信息具有淫秽性，侵害了社会善良道德风俗，具有严重的社会危害性，需要刑法予以规制
所谓网络“裸聊”，是指用户通过专门的网络视频聊天工具（如“话通”、“碧聊”、QQ等），除去脸部外其他身体部位全部裸露在摄像头下，并以大胆文字和动作通过网络视频传给聊天对象的聊天方式。根据网络裸聊指向对象的不同，网络裸聊可分为“点对点”的裸聊、“点对面”的裸聊。所谓“点对点”的裸聊，是指两个特定个体之间通过网络聊天室进行的不具有公开性的裸聊；所谓“点对面”的裸聊，是指网络裸聊参与一方为特定的个体，另一方则为不特定或多数的个体。对上述两种网络裸聊行为，能否以传播淫秽物品罪定罪处罚，首先要考察这种行为是否具有淫秽性，其次还要求其符合“传播”特征，将淫秽信息广泛扩散。
首先，同其他淫秽物品一样，网络裸聊行为所传递出来的信息具有强烈的淫秽性。淫秽性是淫秽物品的本质属性，在具体判断时可以参照国家新闻出版署1988年《关于认定淫秽色情物的暂行规定》第二条的规定。该条规定下列情形应当认定具有淫秽性：（1）淫秽性地具体描写性行为、性交及其心理感受；（2）公然宣扬色情淫荡形象；（3）淫秽性地描述或传授性技巧；（4）具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；（5）具体描写少年儿童的性行为；（6）淫秽性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；（7）其他令普通人不能容忍的对性行为的淫秽性描述。网络裸聊是一种通过网络聊天室、摄像头，向特定或不特定的他人展示自己裸体的行为，由此向观众所传递出来的信息显然具有强烈的淫秽性。
其次，传播淫秽物品犯罪还要求犯罪行为符合“传播”的特点，将淫秽信息广为扩散，从而影响公众对于性的感情，具有严重的社会危害性，需要动用刑罚加以惩罚。
所谓“传播”，一般是指散布或者使他人可以得到或获取；也就是说，传播必须具有一定范围的公然性，或者说必须使不特定多数人能够获取或使用。在此意义上，网络裸聊并不能一概视为传播行为。其中，对于“点对点”式裸聊，其最突出的特点就是私密性，裸聊在双方之间秘密进行，并不会影响到公众对于性的感情，这种行为不符合传播淫秽物品犯罪的要求，因而这种通常发生于夫妻、情侣之间或者为填补精神空虚的陌生人之间裸聊，仅仅是公民私德范畴内的行为，应该依靠道德约束而不应该动用刑法调整。与之相反，对于“点对面”式的裸聊，情况有本质区别。这种裸聊方式使人类的各种性行为公开化，违背了人类的性羞耻感，严重侵害了社会风尚中的善良性风尚和性道德。一些不法分子利用这种裸聊方式，在互联网视频聊天室设立主持人、招揽会员，大肆组织网上淫秽表演，传播淫秽色情信息，非法牟利，严重影响青少年的身心健康，还诱发其他犯罪，具有严重的社会危害性，需要刑法予以规制。
（二）合理扩张“淫秽物品”一词的外延，符合社会发展以及维护社会善良风俗的实际需要，同时也是刑法解释的要求所在，并不违背罪刑法定原则
对于“淫秽物品”的认定，应当坚持发展的观点。随着科技的发展、材料的更新，淫秽信息本身以及淫秽信息的载体均在不断变化。在这种情况下，刑法应当根据保护法益的本质及时进行调整。事实上，我国刑事立法文件、司法解释也在根据社会的发展变化不断地对“淫秽物品”的认定范围进行相应调整，一定程度上拓宽了“淫秽物品”的外延，有效地应对了淫秽物品犯罪的实际需要，充分发挥了刑法对于社会善良风俗的保护功能。在1979年的刑法中，“淫秽物品”仅限于淫书、淫画两类，这两类物品无论是作为载体的书臧还是附着于其上的淫秽信息，均可以通过肉眼直观地加以识别。这样的规定尽管符合当时的实际情况，但随着淫秽影片、录像带、录音带的出现，附着于载体上的淫秽信息必须借助于其他没备才能认识判断．．这类淫秽物品无法纳入“淫书淫画”的范围，但其对社会善良风俗的破坏作用更大。鉴此，1990年全国人大常委会通过的《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》，将淫秽影片、录像带、录音带纳入“淫秽物品”之中，并被1997年刑法所吸收。
随着电子网络技术的发展，作为淫秽信息载体的淫秽物品再次发生了重大变化，即不再具有直观的形式，而是通过网络在虚拟空间进行传播，速度更快，范围更广，对社会的危害更大。为规制此类行为，2000年12月28日全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》规定，在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片的，都属于淫秽物品犯罪。在此基础上，2004年公布的《解释》将“淫秽物品”的外延扩大到包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通信终端电子信息和声讯台语音信息。2010年2月2日最高人民法院、最高人民检察院又公布了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干法律问题的解释（二）》，重点斩断淫秽电子信息犯罪的利益链条。这些立法文件、司法解释对“淫秽物品”的界定坚持了发展的观点，有利于依法及时惩治相关犯罪。
由上可见，尽管淫秽信息与淫秽信息载体存在区别，但是对法益造成侵害影响的是淫秽信息本身，而不是信息载体，因此刑法对信息载体的形式要求在不断淡化，淫秽信息载体的外延在不断扩人。但不管怎样，这些变化仍然没有彻底摆脱传统载体的局限。我们知道，在传统的淫秽物品犯罪中，载体与所载信息往往是集于一体的，很难将所载信息同载体剥离开来，如淫秽文字信息同纸张的结合，淫秽声音同盒带的结合等。在这种情况下，信息载体本身就可以视为淫秽物品，刑法通过对淫秽物品载体本身进行限制、禁止即可起到抑制淫秽信息发挥作用的目的。受此影响，对于电子淫秽信息，《解释》仍然要求以视频、音频、文字、图片等文件的形式存在。在这里，淫秽电子信息的载体要求仍然存在，只不过由以前的有形载体扩大到现在的无形载体。
然而，由网络视频聊天的技术特性所决定，视频信息往往是以动态的视频流形式而存在，而并不附着于静态的文件载体之上。《解释》对淫秽信息的载体要求，使其难以有效应对此类电子淫秽信息带来的危害。事实上，随着电子技术的发展，信息与信息载体的关系已经摆脱了传统模式的局限，二者之间产生了分离，信息对现实生活的作用无须借助于载体，可以单独直接进行。在这种情况下，不应纠缠于信息有无载体这个问题，而应重点关注信息本身的内容是否具有淫秽性。某种行为，只要其向社会大众传递出来的信息具有强烈的淫秽性，就应当以传播淫秽物品犯罪论处。对此，也可以从盗窃罪犯罪对象外延的扩张得到一些启发。盗窃罪的犯罪对象“财物”最初局限在有体物，后来发展到无体物，盗窃电力、煤气、天然气等均可以构成，再后来发展到无形财产，盗接他人通信线路、复制他人电信号码、盗用他人上网账号、密码等均可以构成盗窃罪。发展到现在，盗窃他人Q币和游戏点卡等网络虚拟财产同样被纳入盗窃罪的调整范围。这说明，盗窃罪由最初关注财物本身演变为关注财物的价值属性。同样，针对淫秽物品犯罪也应如此，关注的应当是信息的淫秽性，至于信息是否附着于何种载体之上并不重要。
综上所述，网络裸聊完全具备淫秽物品的基本属性，能够成为传播淫秽物品的犯罪对象。对于本案被告人方惠茹的行为，应当以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。法院鉴于方惠茹犯罪行为尚不属于“情节严重”，且到案后认罪、悔罪，对其依法适用缓刑，体现了刑罚的惩戒教育功能，符合宽严相济刑事政策的要求。
来源：网络
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