刑事┃大数据时代刑事被遗忘权的适用及风险
核心提示：大数据时代刑事司法领域中固然有确立被遗忘权的正当性和空间，但被遗忘权也可能带来与其他法益和价值的冲突风险。因此，设置合理边界至关重要。
大数据时代的到来既带来便利也带来信息失控的风险，从而必然产生对被遗忘权的需求，刑事领域也同样存在被遗忘权的适用空间。然而刑事领域的被遗忘权可能与大数据时代的信息开放、犯罪控制等法益产生冲突，面对冲突，不同国家从立法到司法层面可能作出不同的选择。我国目前在司法中尚未承认被遗忘权，但刑事立法中已有被遗忘权的某些原始样态，可以在此基础上正式确立刑事领域被遗忘权并审慎地拓展其适用范围。
刑事领域被遗忘权的适用空间
大数据时代信息传播的5V特征，给刑事司法的立法、执法等带来了诸多挑战
大数据时代信息传播的5V特征（数据量大、种类和来源多样化、价值密度相对较低、增长速度快、准确性和可信赖度），给刑事司法带来了新的变化。首先，在刑事立法层面上，大数据的运用能够使刑事立法更加科学。通过对大量数据的掌握和分析，能够使立法者作出更加明智的选择，从而使刑事立法更加符合现实需要。例如全国人大常委会于2011年将《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》及草案说明在中国人大网公布并向社会公开征集意见，共收到意见80953条，在此基础上完成了对刑诉法的修改。其次，在刑事法律实施上，大数据的运用能够使得犯罪预测和预防成为可能，例如通过对某一地区某一类物品长期输入输出数量的监控，能够发现发生某种特定犯罪的可能性，从而将其控制在犯罪预防阶段。而犯罪预测与预防在打击恐怖主义等严重犯罪中具有特殊的重要意义，符合当下反恐“防范为主、惩防结合和先发制敌、保持主动”的原则。最后，在刑事记录共享上，通过大数据的运用，不同执法和司法部门能够通过信息共享为彼此提供信息支持和便利，尤其是数据库的建立与互联，为数据的共享合作提供了途径，从而显著提高了刑事司法的效率和准确性。
然而，大数据也给刑事司法带来了挑战和难题，信息的快速广泛传播意味着一旦公民卷入刑事诉讼，尤其是其以当事人身份卷入刑事诉讼，无论是被最终定罪的罪犯、被判定无罪的犯罪嫌疑人或被告人，还是被害人，都往往将被永远与该刑事案件联系在一起，刑事案件的历史记录如同刺青刻画在其身上而难以除去。对于最终被判无罪的犯罪嫌疑人、被告人以及被害人而言，被迫与曾经给他们造成伤害的刑事案件联系在一起是不公平的；即便对于被最终定罪的罪犯而言，因为一次错误而终身受到惩罚，恐怕也是不利于刑罚的矫正功能实现的。在此情况下，在刑事司法领域确立被遗忘权是符合包括当事人和其他诉讼参与人例如证人等的合法需求的，也体现了刑事司法保障人权的精神。
事实上，在刑事司法领域确立被遗忘权制度是有现实基础的。尽管欧盟和美国等法域的立法与司法实践都将被遗忘权限定于民事领域，但这一本身即源于刑事法律中准许罪犯被定罪和监禁事实不被公开的权利在刑事司法领域中被再确认却并非无据可依。刑事司法中向来有关于封存犯罪记录的规定，例如新西兰2004年的《犯罪记录法》中即规定了大多数罪犯的犯罪记录在符合法定条件下都可以被封存而不被披露；而对于未成年人，刑事司法中相关的信息保护规定则更为全面严格，例如法国《刑事诉讼法典》在第770条规定，在特定情况下未成年人犯罪的相关记录可以被彻底销毁。这些关于封存和销毁相关犯罪记录的规定为被遗忘权在刑事司法领域的适用奠定了基石，可以在此基础上进一步规定信息主体要求删除其与刑事案件相关的信息、阻止其传播，从而实现完整的被遗忘权在刑事司法领域的确立。
被遗忘权导致的冲突风险
大数据时代刑事司法领域中固然有确立被遗忘权的正当性和空间，但是被遗忘权也可能带来与其他法益和价值的冲突风险
大数据时代刑事司法领域中固然有确立被遗忘权的正当性和空间，但是被遗忘权是一把“双刃剑”，可能带来与其他法益和价值的冲突风险。充分认识可能存在的冲突风险，是在大数据时代下于刑事领域中合理确立被遗忘权制度的基本前提。
首先，刑事领域的被遗忘权和大数据时代的信息开放要求恰好相悖，如果运用不当可能阻碍科技和其他公共事业的进步。大数据时代5V特征中的规模性、多样性和高速性均要求信息的开放，信息的开放和共享能够助力科技进步，并进一步提升社会服务水平。除此之外，信息的开放有利于监督公权力的行使，保障民众的知情权，从而为打造法治政府提供帮助。例如从2014年起，根据我国最高人民法院《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》的要求，各级法院生效裁判文书统一公布于中国裁判文书网，这一举措大大提升了我国司法公开的水平，有利于增加司法透明度、防止司法权滥用。然而被遗忘权作为大数据时代的反向调适器，其基本原理在于控制此种信息开放的程度，倘若适用过度，则可能对大数据产业的发展形成阻碍，也有可能对其他公共事业造成负面影响。
其次，刑事领域的被遗忘权可能导致对新闻自由的限制。新闻自由要求不得干涉新闻机构在新闻采集、报道中的自由，是作为个人权利的言论自由权在新闻领域的延伸，是一项宪法性权利。《世界人权宣言》规定：“人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由；通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。”在刑事司法领域，新闻媒体可以通过报道案件，一方面监督司法权依法运行，另一方面发挥法治宣传的作用。然而在刑事司法领域确认被遗忘权，在某种程度上意味着新闻自由权在刑事领域的限缩，因为信息主体可以通过被遗忘权的行使限制新闻报道的内容、时间、范围等，事实上形成了对新闻报道的审查。
最后，刑事领域的被遗忘权可能对大数据时代犯罪控制价值的实现造成巨大挑战。刑事司法的最基本功能之一即在于控制犯罪行为，犯罪控制不力是对自由和秩序的巨大威胁，刑事程序应是社会自由的积极捍卫者，故而国家应当通过各种手段控制犯罪。在大数据时代下，海量信息的收集、分析、共享，能够从刑事立法层面上到刑事法律实施层面上对预防和打击犯罪实现科学立法和精准实施，有效减少刑事案件的发生、避免犯罪后果的扩大以及尽快查明案件真相，从而促进刑事司法控制犯罪价值的实现。然而一旦在刑事领域确立被遗忘权，则意味着涉及刑事案件的部分数据将被封存、隐匿或者删除，信息的不完整或查询信息难度的加大可能使得刑事领域中信息的收集、分析、共享遭遇困难和障碍，从而有可能影响运用大数据技术实现犯罪控制价值的效果。
多元价值观下的抉择
日本、西班牙、美国、韩国在刑事领域对被遗忘权问题上的做法迥异，体现了面对刑事司法多元价值时的不同选择
面对大数据时代刑事领域被遗忘权可能导致的冲突风险，高居庙堂者不能不在不同价值之间作出选择，而任何一种略带倾向性的价值选择就可能在制度层面带来巨大的差异，使得作为“桅杆顶尖”的刑事司法制度发生剧烈摆动。这一点在性犯罪案件中体现得尤为明显。
在美国，尽管加州通过的第568号法案被视为通向被遗忘权的重要步骤，但在联邦和大多数州，对于被遗忘权仍然持保守态度。比如：出于对性犯罪尤其是针对儿童的性犯罪的深恶痛绝，美国联邦和各州均通过“梅根法案”，建立了其关于性犯罪罪犯（尤其是针对儿童性犯罪的罪犯）的网络数据库并向公众开放查询，其中绝大多数还带有罪犯的照片、住址等个人信息。该法案严格保护公民，尤其是儿童的人身安全，但也因其导致罪犯“一次犯罪、终身受罚”而受到一些批判，许多人认为其剥夺了罪犯改过自新、回归社会的机会。
面对此种针对儿童性犯罪案件在保护儿童与罪犯被遗忘需求之间的两难矛盾，日本法院就作出了与美国完全相反的选择，肯定并认可了被定罪罪犯的被遗忘权。一名因与未成年人发生性关系而被判违反《禁止针对儿童的买春和色情法》的性犯罪罪犯起诉要求Google删除涉及其当时犯罪相关报道的新闻，2016年2月琦玉地方法院的小林法官作出裁判，认为即便是罪犯也有权于案件发生特定时间后在“平静”的网络环境下改过自新，因此判决Google删除案件的相关报道。事实上，这不是日本法院第一次在刑事司法领域中承认被遗忘权。相较于日本，西班牙更进一步地以立法形式规定对罪犯个人信息的保护，其《个人数据保护法》禁止在网上公布内含罪犯个人信息的数据库。
日本、西班牙与美国、韩国在刑事领域对被遗忘权问题上的迥异做法，体现了面对刑事司法多元价值时的不同选择，正如伦奎斯特首席大法官所言：“最难以裁决的案件是存在两种相互冲突的价值的案件，每一价值都应当得到应有的尊重，但它们却相遇在此消彼长的竞争当中。”刑事司法领域的被遗忘权制度也是如此，其涉及多种价值的冲突，一味否认被遗忘权的存在需求显然是自欺欺人，而过度鼓吹被遗忘权的适用空间则可能导致权利滥用而损害其他法益。因此关键的问题即在于如何平衡大数据时代背景下刑事司法中的多元价值，为刑事领域的被遗忘权设置合理的边界。
来源：网络
瀛·和
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