【洞见】王社坤、王彬|生态保护红线的立法保障：问题与路径
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作者：王社坤，法学博士、西北大学法学院教授。
王彬，生态环境部环境与经济政策研究中心高级工程师。
原文载于《吉首大学学报（社会科学版）》2019年第5期。本文为国家社会科学基金青年项目“自然资源产品取得权研究”（项目编号：13CFX103）阶段性成果。为方便编辑，相关注释已省略。
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生态保护红线的立法保障：
问题与路径
摘要：生态保护红线的落地需要立法提供规范性保障。应划入生态保护红线范围内的各类自然保护区域的现有立法存在效力层级低、存在立法空白、已有规则无法满足生态保护红线“更严格保护”的要求等问题。生态保护红线的立法模式选择具有阶段性和渐进性；应当处理好生态保护红线统一立法与各类生态保护红线区特别立法的关系；统一立法应当以确立生态保护红线划定与保护的基本规则为核心目标，并对生态保护红线的地位、管理原则、划定与调整、差异化保护措施、评估与考核规则等关键内容作出明确规定。
关键词：生态保护红线；立法保障；立法模式；立法框架
一、引言
划定并严守生态保护红线，是贯彻落实主体功能区制度、实施生态空间用途管制的重要举措，是提高生态产品供给能力和生态系统服务功能、构建国家生态安全格局的有效手段，是健全生态文明制度体系、推动绿色发展的有力保障。2013年，中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第十四部分“加快生态文明制度建设”中“生态保护红线”作为整体概念被首次被提出。2014年，修订的《环境保护法》首次在立法中明确规定了“生态保护红线”这一概念。2017年，中办国办印发了《关于划定并严守生态保护红线的若干意见》，对于生态保护红线工作的推进进行了相对具体的工作部署和安排。
作为政策用语，生态保护红线这一表述方式形象、生动的表达了生态保护红线的制度宗旨。但是作为一项法律制度，生态保护红线的划定、特别是生态保护红线划定后如何守住“红线”的关键在于建立健全法律制度保障体系，而现阶段的首要任务就是为生态保护红线的落地实施提供立法保障，即通过立法确立生态保护红线制度的拘束力和执行力。
考虑到应当划入生态保护红线范围内的各类自然保护区域大多已有相应的法律法规进行规范，因此本文将基于对已有生态保护红线立法现状与问题的分析，从而提出完善我国生态保护红线立法保障的对策建议。
二、生态保护红线立法概况
根据原环境保护部和国家发展和改革委员会于2107年5月颁布的《生态保护红线划定指南》（环办生态〔2017〕48号，以下简称划定指南）中“7.2 校验划定范围”的规定，应当划入生态保护红线范围内的各类区域包括两大类：一是“国家级和省级禁止开发区域”，具体包括国家公园、自然保护区、森林公园的生态保育区和核心景观区、风景名胜区的核心景区、地质公园的地质遗迹保护区、世界自然遗产的核心区和缓冲区、湿地公园的湿地保育区和恢复重建区、饮用水水源地的一级保护区、水产种质资源保护区的核心区；二是“其他各类保护地”，具体包括极小种群物种分布的栖息地、国家一级公益林、重要湿地（含滨海湿地）、国家级水土流失重点预防区、沙化土地封禁保护区、野生植物集中分布地、自然岸线、雪山冰川、高原冻土。
分别以上述18类生态保护红线区作为标题关键词和全文关键词在北大法宝的法律法规数据库进行检索，通过对检索结果进行梳理和归纳（如下图所示），可以发现我国现有各类生态保护红线区的立法状况大致存在三种情形。
第一，存在专门立法，且立法体系相对较为完整，在中央层面与地方层面均有专门立法进行规范。这种情况以自然保护区和风景名胜区为典型代表。这两类区域均有专门的行政法规作为牵头立法，同时各个地方还针对某些重要的自然保护区和风景名胜区制定了专门的地方性法规。森林公园、地质公园、世界自然遗产、湿地公园与重要湿地、沙化土地禁封保护区、水产种质资源保护区等区域的立法状况也大致属于这种情况。
第二，不存在专门立法，也不存在相关立法，基本处于立法空白。这种情况以高原冻土、雪山冰川为典型代表。虽然《划定指南》要求将这两类区域划入生态保护红线范围之内，但是关于高原冻土和雪山冰川的规定仅仅是出现在相关部门发布的政策文件之中，在当前的环境保护立法体系中尚未检索到关于这两类区域的相关规定。虽然《野生动物保护法》和《野生植物保护条例》中有关于在动植物物种集中分布地或栖息地划定自然保护区的规定，但都属于原则性、指引性规定。因此，野生植物集中分布地、极小种群物种分布的栖息地的立法也大致属于这种情况。
第三，介于以上两种情况之间，有专门或相关立法但立法体系不健全。其中国家公园和饮用水源保护地目前仅在地方层面有专门立法，中央立法中国家公园只有专门的政策性文件，而饮用水源保护地则只在《水法》《水污染防治法》等立法中有相关的条文进行规定；国家一级公益林、自然岸线只在规章层级的《国家级公益林管理办法》《海岸线保护与利用管理办法》等相关立法中有相对集中的条文进行规定；国家级水土流失重点预防区则只在《水土保持法》中有专门的条文进行规范。
值得注意的是，由于中央立法中生态保护红线制度体系的建构远未完备，这就为地方立法提供了制度框架和立法空间。实践中我国有些地方就通过地方立法或其他规范性文件等方式积极推进并落实生态保护红线的“落地”，积累了生态保护红线立法的地方经验。截至2019年4月，共有宁夏、海南、贵州、广西、湖北、吉林和沈阳等7个省市通过地方性法规、规章或规范性文件的方式对生态保护红线的划定与保护进行了专门规定（如下表示）。
此外，还有一些地方还采取了一些创新举措推进生态保护红线划定与“落地”。例如，2014年2月天津市第十六届人大常委会第八次会议审议通过了《市政府关于划定永久性保护生态区域工作情况的报告》，并作出了《天津市人民代表大会常务委员会关于批准划定永久性保护生态区域的决定》。省级或市级人大常委会在生态保护红线问题上所出的“决定”，是一种特殊形式的法律文件，法律效力应当比照同级人大常委会所通过并发布的地方性法规，对各级政府提出明确的履职要求。
三、现有红线区立法的问题：
基于立法文本的分析
（一）生态保护红线的制度框架
评判生态保护红线立法优劣的核心标准就是立法是否能够全面、清晰的规定作为生态保护红线制度构成要素的各项法律规范和规则。因此在分析现有生态保护红线立法的问题之前，首先需要对作为一项法律制度的生态保护红线的制度构成要素，也即本文所谓的制度框架进行识别和归纳。
2017年2月，中办国办联合印发的《意见》，确立了生态保护红线工作的指导思想、基本原则和总体目标，并对生态保护红线的划定和严守做出具体要求，为生态保护红线制度的实施提供了强有力的政策支撑。基于对《意见》文本的解读，并参考相关研究文献的归纳，本文认为作为一项法律制度的生态保护红线制度应当主要包括三项内容，即生态保护红线的划定、红线区的保护以及相关配套措施，其中划定与保护构成了生态保护红线制度的核心内容。
生态保护红线划定应当明确生态保护红线划定的权限与程序、生态保护红线划定的标准、红线区边界管理、红线划定后的调整等规则。红线区保护应当明确生态保护红线遵循的基本原则、监测和监管、保护与修复、评价与考核、生态保护补偿、责任追究等规则。配套措施主要应当明确生态保护红线信息公开与公众参与、环境损害评估、生态保护红线宣传教育等规则。
（二）现有红线区立法的
问题分析
上文所归纳的生态保护红线制度框架构成了生态保护红线立法的理想状态。以此为参照，本文对生态保护红线范围内各类红线区现有立法的文本进行了逐一研读和分析（如下图所示），进而将现有红线区立法存在的问题归结为三个方面。
第一，大部分红线区的立法效力层级较低，除了自然保护区和风景名胜区有行政法规外，其他涉及红线区的专门立法都是部门规章、地方性法规或规章。效力层级过低导致立法权威性不足，立法权限也受到极大限制，不足以保证生态保护红线“更严格保护”宗旨的实现，无法为划定并严守生态保护红线提供充分的立法保障。
第二，应当划入生态保护红线范围的红线区缺乏明确的立法进行规范，完全处于立法空白状态，无法可依；高原冻土与雪山冰川即为典型。或者仅有相关立法作出了原则性、零散性规定，缺乏具体可操作的规范依据；野生植物集中分布地、极小种群物种分布的栖息地即为典型。
第三，已有的针对特定红线区的专门立法也或多或少存在缺陷，无法完全满足生态保护红线“更严格保护”的要求。一方面，生态保护红线划定规则不完善，缺乏关于红线区边界管理的明确规定，红线区边界调整的条件和程序规定不严格。例如，虽然《水土保持法》《世界自然遗产、自然与文化双遗产申报和保护管理办法（试行）》《水产种质资源保护区管理暂行办法》《国家级公益林管理办法》分别对国家级水土流失重点预防区、世界遗产和水产种质资源保护区的核心区的划定条件、权限和程序进行了规范，但是缺乏核心区划定后的边界管理规定，也未对核心区调整的条件、权限和程序作出明确规定。2013年修订的《国家级自然保护区调整管理规定》确立了严格保护的原则，对调整理由、调整年限、调整程序、责任追究等问题进行了全面规定，但除国家级自然保护区外，其余生态保护区域调整的程序性规定还较为缺乏。另一方面，没有针对应当划入生态保护红线的各类保护区域作出特别的管理规定，无法确保“更严格保护”目标得以实现。例如，《风景名胜区条例》整体上式更偏重作为旅游资源的风景名胜区的管理，对于应当划入红线区的核心景区缺乏以自然保护理念为指导的管理规范；森林公园的专门立法也未贯彻差异化管理原则，未就应当被划入红线区的“生态保育区和核心景观区”进行特别规定。
从发展历程看，我国环境法发轫于污染控制法，并在相当长的一段时期内构成了环境法的主体。1987年国务院环境保护委员会发布《中国自然保护纲要》之后，自然保护才开始成为环境法的主体内容之一。与之相适应，在立法层面自然保护相关立法的受重视程度远远低于污染控制立法。因此，各类自然保护区域立法存在上述问题是特定社会与历史背景的映射，是对我国自然保护及其立法发展阶段的真实再现。
四、完善生态保护红线
立法的路径
要使生态保护红线成为刚性法律制度并真正“落地”，在通过法律解释对“生态红线”进行制度确认的基础上，更需要根据立法论的视角展开分析。本文以下即从立法模式选择与立法框架确定两个方面，对完善生态保护红线立法的路径进行探析，以期提升生态红线制度的法治化程度。
（一）生态保护红线
立法模式的选择
由于生态保护红线的划定并不意味着划入红线范围内的各类自然保护区域失去效力，“红线区”并非取代原有各类保护区，而是对于原有保护区的加强保护和统一管理。因此，从逻辑上看生态保护红线立法模式可以分为分散立法模式与统一立法模式两种。
分散立法模式即针对划入生态保护红线范围内的各类自然保护区域分别制定法律法规进行规范。事实上，这是我国当前生态保护红线立法的实然状态。此种模式的优势是契合了当前自然保护管理体制的现实，减少了部门职权和利益冲突对生态保护红线立法的阻力。但是此种立法模式的缺陷在于，由于各部门对自然保护区域的定位存在差异，且缺乏统一的协调性立法，导致针对各类自然保护区域的专门立法不能确保生态保护红线区“生态功能不降低、面积不减少、性质不改变”总体目标的实现。
统一立法模式即制定专门立法并统一适用于所有生态保护红线范围的各类自然保护区域。此种立法模式的优势在于可以确保生态保护红线立法的统一性，确保制度目标的立法实现。但是，在当前我国自然保护立法框架不完善、权责分工不明确、部门利益冲突未化解的大背景下，此种立法模式会对现有的自然保护管理体制带来极大挑战，立法进程会遇到较大的阻力。
结合我国当前的生态文明建设以及生态保护红线制度的推进实践，本文认为我国生态保护红线的立法模式选择具有阶段性和渐进性。当前阶段，在《关于划定并严守生态保护红线的若干意见》所提出的2020年年底前“全面完成全国生态保护红线划定，勘界定标，基本建立生态保护红线制度”实现之前，适宜采取分散立法模式。对已有的各类自然保护区域的专门立法，应按照生态保护红线的管理要求进行修订。对于尚无专门立法的其他各类红线范围内的自然保护区域，管理部门应当尽快通过部门规章的方式进行专门立法，填补立法空白，做到有法可依。
当生态保护红线范围内的各类自然保护区域的专门立法基本完善、生态保护红线制度基本建立并进入实质性实施阶段之后，则应当采取统一立法模式。通过对各类自然保护区域立法的系统梳理，归纳总结成为生态保护红线统一立法的主要内容，实现一条红线管控重要生态空间，一套规则管理生态保护红线。
统一立法模式下，生态保护红线统一立法的具体方式也存在不同的选择。第一，可以采取法典化的立法方式，即将所有关于生态保护红线的规定都规定在一部立法之中，实现法外无法的目标。这是关于生态保护红线统一立法的最高境界和理想状态，但是目前还不具有可行性。第二，也可以采取“政策宣示法+单行法”的立法方式，即生态保护红线统一立法不规定关于生态保护红线划定与保护的实体内容，而仅仅是对国家关于生态保护红线的政策宣示以及管理体制或保障机制的规定。各类具体红线区的管理通过单行立法分别进行规范，也不存在普遍适用于各类生态保护红线区的通用性、综合性规定。此种立法技术仅为权宜之计，如果本着有胜于无的宗旨促进生态保护红线统一立法尽快颁布实施，可以考虑采用这种方式。但是由于政策宣示的软约束，此种生态保护红线统一立法对实际工作的支持力度十分有限。第三，还可以采取“综合性法+单行法”的立法方式，即生态保护红线统一立法只规定关于生态保护红线划定与保护的基本原则、制度措施、保障机制等适用于所有红线区的规则，至于各类具体红线区的管理则通过单行法的方式予以规定。这是当前比较现实的立法技术选择，也与我国当前环保立法的实际样态相符，比较容易为立法机关所接受。
在综合性法+单行法的立法技术方案中，同时存在生态保护红线统一立法和各类红线区特别立法，这就需要明确两者的的关系。从相关政策文件的表述来看，生态保护红线不影响原有各种自然保护地制度，而是在原有制度上加强保护力度并进行统一管理的制度措施。换言之，生态保护红线区与原有的各类自然保护地之间是一种交叉重叠关系，原有自然保护区域中生态功能最为重要、最具生态保护价值、需要严格保护的区域划入生态保护红线范围。就此而言，生态保护红线统一立法与各类自然保护区域的立法是一般法和特别法的关系。生态保护红线立法是关于生态保护红线区划定与保护的一般规定，而各类自然保护区域的专门立法则是关于特定生态保护红线区划定与保护的特别规定。在法律实施中，优先适用特别法的规定；当特别法没有规定时，适用一般法的规定。基于生态保护红线的底线效应，应当明确生态保护红线统一立法的底线性质，即生态保护红线统一立法对于生态保护红线划定与保护的规定是最低要求，各类自然保护地立法的规定只能严格不能宽松。
当选择制定生态保护红线统一立法时，还需要考虑立法位阶。根据《立法法》的规定，国家层面的正式立法按照法律效力高低由法律——行政法规——部门规章组成。受制于立法权限，规章的立法空间有限，对于涉及限制公民权利或增设公民义务的立法必须要有明确的法律、行政法规依据，而这些内容恰恰是生态保护红线管理中的核心内容之一。此外，由于还存在大量针对各类自然保护区域的专门立法，如果通过规章对生态保护红线进行统一规范，则在涉及高位阶的特别立法时，无法实现统一立法的底线规范功能。因此，生态保护红线统一立法的位阶应当选择行政法规或法律。考虑到法律制定周期的漫长性，制定行政法规是目前较为可行的选择。
（二）生态保护红线
统一立法框架结构的确定
根据前文对于生态保护红线制度框架的归纳，并参照已有的各地方关于生态保护红线统一立法的立法例，本文建议生态保护红线统一立法的框架结构应当由五部分构成，分别为总则、生态保护红线的划定、红线区保护、法律责任以及附则。
总则应该包括以下内容：立法目的和依据、生态保护红线和生态保护红线区的定义、适用范围、生态保护红线划定和管理的原则、生态保护红线的法律地位和法律约束力等。总则部分的关键条款是“生态保护红线划定和管理的原则”“生态保护红线的地位和刚性控制”。“生态保护红线划定和管理的原则”条款可设立“保护优先、功能稳定、刚性控制、分类管控”的原则。保护优先原则强调对生态保护红线和生态保护红线区的严格保护；功能稳定原则要求保持生态保护红线区的生态功能稳定；刚性控制原则是指强化用途管制，严禁任意改变用途，严禁任意对生态保护红线进行调整；分类管控原则则要求对于生态保护红线区实行差异化管控，分区分类进行管理、保护或者修复。“生态保护红线的地位和刚性控制”条款应当确立生态保护红线的优先地位，相关规划要符合生态保护红线空间管控要求，空间规划编制要将生态保护红线作为重要基础。同时，应当明确生态保护红线统一立法的底线性质，即生态保护红线统一立法对于生态保护红线划定与保护的规定是最低要求，各类自然保护地立法的规定只能严格不能宽松。
生态保护红线的划定应当包括以下内容：生态保护红线划定的权限与程序、生态保护红线划定的范围与标准、生态保护红线区的边界管理以及生态保护红线的调整等。此部分的核心条款是“生态保护红线划定的权限与程序”“生态保护红线的调整”。“生态保护红线划定的权限与程序”条款是对生态保护红线划定权限和程序的规定，要充分意识到生态环境的复杂性，并注重不同层级、不同部门的协调配合。纵向层面，应规定国家和地方在生态保护红线划定工作中的职责与衔接；横向层面，应规定不同权责部门见的分工与协调。“生态保护红线的调整”条款应当首先确立生态保护红线划定后“只能增加、不能减少”以及“寻找替代区域、不减损整体生态服务功能”的原则。尤为重要的是，应明确可以对红线范围进行调整的具体情形，如红线区域确已丧失生态服务功能或者其他确需修改生态保护红线的情形。最后，还应明确生态保护红线的调整程序，包括论证与审批、信息公开与公众参与等。
红线区保护应当包括以下内容：红线区的差异化管理、红线区的生态监测、红线区生态环境监管、红线区内的生态环境修复、生态保护红线评价机制、红线区保护成效考核、生态保护补偿以及投诉和举报等。此部分的核心条款是“生态保护红线的差异化管理”和“生态保护红线评价与考核”。“生态保护红线的差异化管理”条款应遵循分类管理、分级控制的差异化管理思路，在分类划定的基础上，根据生态保护红线区域的性质，制定与之相适应的生态保护标准和管理措施，具体包括严格的差异化的活动准入规则、差异化的环境影响评价限制审批制度、差异化的环境保护与生态修复治理方案等。“生态保护红线评价与考核”条款应明确生态保护红线评价的主体并建立生态保护红线生态功能评价指标体系和方法；实施定期评价制度，及时掌握全国、重点区域、县域生态保护红线生态功能状况及动态变化；评价结果作为优化生态保护红线布局、安排县域生态保护补偿资金和实行领导干部生态环境损害责任追究的依据并向社会公开。生态环境部、国家发展改革委会同有关部门，根据评价结果和目标任务完成情况，对各省（自治区、直辖市）党委和政府开展生态保护红线保护成效考核，并将考核结果纳入生态文明建设目标评价考核体系，作为党政领导班子和领导干部综合评价及责任追究、离任审计的重要参考。
法律责任部分应当包括以下内容：行政机关及其工作人员的法律责任，违反规定在生态保护红线区内进行开发建设等活动的法律责任，破坏或者擅自移动生态保护红线地理界标、宣传牌和警示标志的法律责任等。附则应当包括以下内容：生效日期、与相关立法的适用关系等。
五、结语
从总体上看，目前国家层面对于生态保护红线的推进主要依靠政策驱动，这虽然具有便捷之利，但是并不能为生态保护红线的落地提供足够的规范效力和持续的推动力。因此，在政策之外还需要通过立法的制定与修改促进生态保护红线的法治化。对于划入生态保护红线范围内的各类自然保护区域已有的立法，应当对照生态保护红线的制度框架查漏补缺，确保“更严格保护”目标的实现。同时还应当根据生态保护红线的推进和深化进展，在总结地方立法经验的基础上，通过生态保护红线统一立法的方式实现立法体系的协调，从而最终助力于“一体化”生态建设战略的实施。
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