【洞见】秦天宝、陆阳｜从损害预防到风险应对：预防性环境公益诉讼的适用基准和发展方向

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作者：秦天宝，武汉大学环境法研究所教授、所长。

          陆阳，武汉大学环境法研究所博士研究生、最高人民法院环境资源审判庭法官助理。

原文来源于《法律适用》2022年第3期，内容以刊物发表版本为准。为方便编辑，相关注释已省略。
本文着重标记系编辑为便于读者阅读而添加，与原文作者无关。

摘要：随着人类活动对生态环境的负外部性影响日益加剧，生物多样性面临着前所未有的威胁。“云南绿孔雀”案作为预防性环境公益诉讼的典型案例，突破了传统“无损害即无救济”的司法救济理念，转向以预防环境风险为目标的事前救济模式，实现前瞻性的司法保护。由于立法规则模糊，预防性环境公益诉讼应在坚持以习近平生态文明思想为统领、以法律法规为遵循、以绿色原则为指引、以风险预防为原则的体系建构下，加强预防性环境行政公益诉讼、重大风险认定标准、责任承担方式以及司法权与行政权的衔接等方面的探索，实现生态环境的有效保护。

关键词：预防性环境公益诉讼；生物多样性；重大风险；责任承担

“万物各得其和以生，各得其养以成。”生物多样性是人类生存和发展的基础。为了践行习近平生态文明思想，保护生物多样性，人民法院充分发挥能动司法作用，贯彻预防原则，将传统诉讼以事后救济和生态修复为主导的环境司法模式，逐渐向以预防环境风险为目标的预防性公益诉讼延伸，在提高生物多样性保护成效、提升生物多样性治理能力方面发挥了积极的作用。本文以“云南绿孔雀”案 为样本，以生物多样性保护为场域，就预防性公益诉讼的适用基准和发展方向进行初步探讨。

一、问题的提出

戛洒江一级水电站工程由中国水电顾问集团新平开发有限公司（以下简称新平公司）开发建设。水电站坝址位于云南省新平县境内，水电站建成后蓄水水库将淹没海拔680米以下河谷地区。河谷地区是濒危物种、国家Ⅰ级重点保护动物绿孔雀的繁衍生息栖息地，国家一级保护植物陈氏苏铁的生长地，也是各类生物与大面积原始季雨林、热带雨林片段共同构成的一个完整的生态系统。水电站项目建设自2011年至2014年分别取得了国家发展改革委、原国土资源部、生态环境部等多个相关主管部门关于用地、环评、建设等批复和同意。2017年7月，生态环境部办公厅发函责成新平公司就该项目建设开展环境影响后评价，后评价工作完成前不得蓄水发电。2017年8月至今，新平公司主动停止水电站建设项目施工。按工程进度，水电站建设项目已完成“三通一平”工程并修建了导流洞。北京市朝阳区自然之友环境研究所（以下简称自然之友）提起公益诉讼。昆明市中级人民法院认为，水电站建成后蓄水水库将导致淹没区生物多样性和生物安全面临重大风险，故判决新平公司立即停止基于现有环境影响评价下的水电站建设项目，水电站的后续处理，待新平公司按生态环境部要求完成环境影响后评价，采取改进措施并报生态环境部备案后，由相关行政主管部门视具体情况依法作出决定。云南省高级人民法院维持一审判决。
“云南绿孔雀”案发生在我国生物物种最为丰富、但生物多样性受到威胁最大的云南省境内。水电站建成后蓄水水库将淹没的河谷地区拥有丰富的动植物种类，生物多样性价值及遗传资源价值可观，该区域不仅是绿孔雀及陈氏苏铁等珍稀濒危物种赖以生存的栖息地，也是各类生物与大面积原始季雨林、热带雨林片段共同构成的一个完整的生态系统。自然之友作为法律规定的能够提起环境民事公益诉讼的适格主体，在生物多样性潜在重大风险之时，以水电站的直接建设方和总承包方为被告提起环境公益诉讼。该案特别之处在于损害结果尚未发生，自然之友仅是主张存有重大风险而诉求建设方停止可能的危险行为，属于典型的预防性环境公益诉讼。法院在审理过程中严格贯彻环境保护法预防为主原则，根据生态环境侵权案件特点，突破了“无损害即无救济”的传统侵权损害救济理念，依法保护了绿孔雀、陈氏苏铁等国家一级重点保护濒危物种及其生存环境。“云南绿孔雀”案作为预防性环境公益诉讼的典型案例，将生态环境保护的阶段提升至事中甚至事前，避免生态环境遭受损害，为人民法院审理同类案件提供了可资借鉴的审判经验，也为预防性环境公益诉讼未来的发展提供了更多启示。

二、预防性环境

公益诉讼的源起

生物多样性是生物（动物、植物、微生物）与环境形成的生态复合体以及与此相关的各种生态过程的总和，包括生态系统、物种和基因三个层次。生物多样性关系人类福祉，是人类赖以生存和发展的重要基础。随着经济社会的快速发展，人类活动对生态环境的负外部性影响日益加剧，环境污染和生态破坏导致生物赖以生存的生境退化、种群数量减少、生态系统破坏，生物多样性面临着前所未有的威胁。充分发挥能动司法和预防性司法在生物多样性保护中的作用，成为理论研究和司法实践的前沿课题。
传统侵权损害救济理念是“无损害即无救济”，在生态环境已遭破坏、损害结果已成事实的情况下，法院虽然可以判决被告承担修复生态环境、赔偿生态服务功能损失等恢复性和赔偿性责任，但只能是生态环境遭受破坏后的无奈之举，常被学者称为“次优化安排”，难免引来诸多质疑。为有效防范风险，减少诸多不可逆生态损害后果的出现，救济措施开始被尝试提前到事中甚至事前，预防性环境保护相关规定由此开始在立法和司法层面显现。
2007年以来，贵州贵阳、江苏无锡、云南昆明等地的中基层人民法院相继设立了环境保护法庭，全国各地开始探索环境公益诉讼实践。2012年修改后的《民事诉讼法》和2014年修改后的 《环境保护法》建立了环境民事公益诉讼制度。《环境保护法》第5条关于环境保护“预防为主、综合治理”的原则规定, 被学者们从学理上诠释为正式将预防原则确立为环境法的基本原则。最高人民法院2014年发布的《关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》明确，“案件审理过程中积极采取司法措施预防、减少环境损害和资源破坏，通过事前预防措施降低环境风险发生的可能性及损害程度”。2015年施行的《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《民事公益诉讼司法解释》）第1条、第18条原则性确立了预防性环境民事公益诉讼。2021年施行的《生物安全法》明确将风险预防作为基本原则。最高人民法院2021年发布的《关于新时代加强和创新环境资源审判工作 为建设人与自然和谐共生的现代化提供司法服务和保障的意见》，再次强调“完善预防性、恢复性司法措施，健全公益诉讼制度，丰富多元化纠纷解决方式”，并在意见中就生物多样保护进行专项规定。由此可见，预防性环境公益诉讼不仅是经济社会发展对于生态环境保护的客观要求，亦是法治进程中规范体系的价值追求。

三、预防性环境公益

诉讼适用的基准

中国复杂多样的地貌和气候特征孕育了丰富独特的生态系统、物种和遗传多样性，传统文化积淀了“天人合一”“道法自然”“万物平等”等丰富的生物多样性智慧，体现了朴素的生物多样性保护意识。开展预防性环境公益诉讼，加大生物多样性保护力度，必须坚持以习近平生态文明思想为统领、以法律法规为遵循、以绿色原则为指引、以风险预防为原则。

1.以习近平生态

文明思想为统领

习近平生态文明思想是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分，是新时代生态文明建设的根本遵循和科学指南，为加强包括生物多样性在内的生态环境保护提供了思想指引和实践路径。其核心要义包括八个方面，其中尤以下面几个方面与生物多样性保护直接相关，即生态兴则文明兴、生态衰则文明衰的深邃历史观、人与自然和谐共生的科学发展观、绿水青山就是金山银山的绿色发展观、良好生态环境是最普惠民生福祉的基本民生观、山水林田湖草 是生命共同体的整体系统观以及用最严格制度保护生态环境的严密法治观 。基于预防性公益诉讼的生物多样性保护，无论是绿色原则的确立，还是风险防控的实施，均需将习近平生态文明思想的核心要义体现其中，明确预防性公益诉讼的价值追求。

2.以法律法规为遵循

预防性公益诉讼是预防原则在环境公益诉讼中的具体体现，不仅符合环境法秩序价值和效率价值的内在要求，更以现行法律法规为根本遵循。我国《宪法》关于生态文明的思想阐述和原则性规定，使生态文明建设真正从法律上进入国家建设“五位一体”总体布局。其第9条第2款规定，“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”；第26条规定，“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。国家组织和鼓励植树造林，保护林木”。《环境保护法》明确了“预防为主”的环境法基本原则，《民事公益诉讼司法解释》第1条规定，适格主体可针对“已经损害社会公共利益或具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态行为”提起诉讼，原则性确立了预防性环境民事公益诉讼，不仅突破了无损害就无救济的诉讼救济理念，更使得预防性环境公益诉讼具备法律依据。根据环境“保护优先、预防为主”原则，及时采取预防性救济措施，避免损害发生或者防止损害扩大，亦是法律应有之意，根据《民法典》第1167条规定，适格主体在面对环境风险时，可请求污染环境、破坏生态的行为人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。除此之外，有关环境单行法和司法解释亦作出了类似的规定。

3.以绿色原则为指导

《民法典》第9条 将绿色原则确立为民事活动的基本原则，涉及两个方面的价值判断，一是在民法中宣示绿色发展理念，确立生态安全价值，协调经济自由发展与生态安全的关系；二是确立生态伦理观，协调代内公平与代际公平的关系，迫使人们重新审视人与自然的关系，抛弃绝对的人类中心主义，建立环境正义。绿色原则作为民法的基本原则，具有法律约束力、价值性判断的指导性和义务性规范 ，用以规范民事行为，指导司法裁判。预防性公益诉讼以应对环境风险，防止或减少损害后果产生为目标，不仅要在绿色原则的指引下开展诉讼活动，也在一定程度上回应了绿色法治对环境风险预防的新要求。

4.以风险预防为原则

德国著名社会学家乌尔里希·贝克指出：“在现代化进程中，生产力的指数式增长，使危险和潜在威胁的释放达到了一个前所未有的程度。” 工业时代的快速发展使得全球生物多样性丧失和生态系统退化，传统的危险防卫和行政规制已不能有效回应环境风险的需求，“化险为夷”需要新的规范措施。以预防性公益诉讼的方式进行风险干预意味着对传统损害救济理念的改变，风险预防原则为此提供了理论依据。它最早便是作为环境法上的原则出现的，是指开发和利用环境行为所产生的环境质量下降或者环境破坏等后果应当事前采取预测、分析和防范措施，以避免、消除由此可能带来的环境损害。有学者总结发源于德国的风险预防原则包括以下几层内容：一是目标追求避免损害，二是现有研究结果能够认识到威胁存在，三是推定因果关系尚未发生结论性后果，四是现有技术或措施能够不断减少环境负担。“云南绿孔雀”案充分遵循了风险预防原则，是贯彻环境法保护优先原则最优化设置。预防性环境公益诉讼作为环境公益诉讼功能的“最优化实现”，通过提供一种新的、能够使风险规制过程合理化的解释框架及相应的权利义务配置制度，从而确定了一种“反应—救济”向“预测—预防”转换的实现路径。环境法上的风险防控不仅是预防性环境公益诉讼追求的核心目标，亦是破解环境风险，促进人与自然和谐共生的有效措施。

四、预防性环境

公益诉讼适用

的发展方向

我国从2007年开始在地方探索建立环境公益诉讼制度，2012年修改的《民事诉讼法》和2014年修订的《环境保护法》分别明确了环境民事公益诉讼制度和提起公益诉讼社会组织的法定条件。自此，社会组织提起的环境公益诉讼案件数量整体呈现出逐年上升的趋势。但上述案件多在损害结果出现后诉请损害赔偿或者生态修复，属于事后救济式诉讼，预防性公益诉讼少之又少，而像“云南绿孔雀”案成功受理且取得良好社会效果更是凤毛麟角。“云南绿孔雀”案带来诸多启示，预防性环境公益诉讼在法律适用和裁判规则等方面还需进一步明确和完善。

1.预防性环境

公益诉讼适用范围

预防性环境民事公益诉讼。《民事公益诉讼司法解释》第1条规定，法律规定的机关和有关组织对“已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为”可提起公益诉讼。这说明，法律规定的机关和有关组织既可以针对生态破坏行为也可以针对环境污染行为提起公益诉讼，既可以提起救济性环境公益诉讼也可以提起预防性环境公益诉讼。“云南绿孔雀”案即属于社会组织针对生态破坏行为提起的预防性环境民事公益诉讼。该案中，水电站建成后蓄水水库将淹没的河谷地区是陆栖脊椎动物的栖息环境、取食地和巢穴，除了国家Ⅰ级保护动植物绿孔雀和陈氏苏铁，淹没区也是其他多种珍稀濒危动植物的重要生境。专业人士在调研过程中还发现淹没区有千果榄仁、红椿、多种兰科植物等国家二级保护植物，以及黑颈长尾雉、褐渔鸮、绿喉蜂虎等国家二级保护动物。这里还保存有原始热带季雨林植被及沟谷中的热带雨林片段，以至于生物多样性非常丰富和独特。生物多样性是生态系统的一部分，其生态价值无法估量，自然之友提起本案民事公益诉讼具有环境正义的理论基础和环境保护的法律依据。
预防性环境行政公益诉讼。行政公益诉讼是检察公益诉讼的核心，该制度设计的初衷是为了弥补缺失行政违法侵害公共利益的司法监管的治理漏洞，有效地发挥司法在监督行政、维护公益方面的治理效能。有学者将环境行政公益诉讼定义为检察机关通过监督和协助行政监管执法来维护客观环境法律秩序的“执法性”公益诉讼 。为有效发挥检察行政公益诉讼监督行政机关依法、及时、高效行政的职能设定，环境行政公益诉讼更需要将事后救济转变到预防性救济。我国《行政诉讼法》第25条规定，检察机关可针对“负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害”的情形提起行政公益诉讼；《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第22条规定，检察机关在提起行政公益诉讼时应提交“被告违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的证明材料”，法条规定与制度的事后救济相一致，并未预设提起预防性环境行政公益诉讼的空间。在立法缺失的情况下，应结合环境保护预防为主原则、环境行政公益诉讼目的性以及生态环境损害复杂性、不可逆性等特点，探索在环境行政公益诉讼中贯彻预防性司法理念，将诉讼救济从实然损害向风险预防转变。

2.重大风险

的构成与认定

“云南绿孔雀”案庭审中，诉辩双方始终围绕重大风险的构成与否展开辩论。自然之友主张水电站建设项目不仅对绿孔雀和陈氏苏铁的生存有重大风险，对淹没区其他诸多珍稀物种赖以生存的大面积原始季雨林、热带雨林片段共同构成的完整生态系统同样造成了重大风险，并向法院提供了政府文件、文献、大量视频和照片、专家意见、证人证言等。新平公司一审期间以《环境影响报告书》抗辩水电站对绿孔雀的生境没有重大风险，二审期间未再对此提出异议，但认为水电站已在自然之友起诉前停止建设，其诉称的重大风险已得到控制。一审法院基于诉辩双方的证据及向云南省林业和草原局、生态环境部的函询意见，认定案涉水电站建设对濒危动植物存在重大风险。《民事公益诉讼司法解释》仅对“重大风险”进行了原则性规定，由于缺乏可供操作的立法规范和裁量标准，预防性环境公益诉讼“重大风险”的认定成为司法实践的难点。
重大风险作为一个不确定性法律概念，会因时因地因事有不同的判断标准。风险仅是描述损害发生的潜在可能，从这点出发，风险的定义有两个精细化方向：一方面，它包含了特定危害后果发生的可能性，即概率；另一方面，它包含了危害的结果及其影响的范围。学界通常根据损害发生的盖然性高低将风险分为“危险、风险和剩余风险”。“危险”是发生盖然性最高的状态，个体通过直观经验就可以对具有较高危害可能性作出判断；“风险”发生的盖然性较危险低但损害结果客观上亦无法排除，“剩余风险”是指几乎不可能发生的状态可直接予以排除。“危险和风险”因其具有较高盖然性应作为预防性公益诉讼的“重大风险”范畴。
那么，何种性质的风险需要预防呢？借鉴《里约环境与发展宣言》 规定，“那些严重的或者不可逆转损害的威胁”属于需预防的风险。反映到预防性环境公益诉讼，主要指的是污染环境和破坏生态的行为对社会公共利益产生了现实而紧迫的威胁，如不及时制止或者排除将会造成不可逆转或者不可估量的重大损失。风险造成损害的证据达到哪种程度才可以进行预防呢？一种观点认为，风险预防以不确定为前提，但这种不确定性应当尽量的限缩，只有当有证据表明危害的发生基本上可以确定，只是因果关系无法完全证明的情况下，才应当进行预防；另一种观点认为，只要损害可能发生即可采取相应的预防措施。上述观点的共识是：它要求的证据的充分程度要低于传统秩序行政中采取危险排除行为的证据要求。
危害社会公共利益的重大环境风险，不仅涉及环境科学领域众多复杂和专业知识，还涉及经济、社会、人文等方面的因素，法益的考量范围错综复杂。法官的法律专业性再强知识领域再广也不可能成为深谙诸多环境科技领域的行家，涉及专业性问题也往往束手无策，成为制约法官判断的瓶颈。在我国立法和司法尚未对“重大风险”作出明确规范的情况下，法院裁量“重大风险”的存在，除了依靠个人经验积累和逻辑理性外，还需要借助行政机关、鉴定机构和专家出具的意见，综合分析作出判断。

3.预防性责任

承担方式的完善

根据《民事公益诉讼司法解释》第18条、第19条规定，在预防性环境公益诉讼中，原告可以要求被告停止侵害、排除妨碍、消除危险。“云南绿孔雀”案中，法院判决新平公司基于现有情况下暂时停止水电站建设，水电站下游的河谷地区生物多样性被破坏的风险得以暂时解除，属于司法解释规定危险排除的责任承担方式。
为了避免裁判方式过于僵化和绝对，更加灵活地保护生态环境，预防性环境公益诉讼提起人可以向人民法院申请禁止令保全措施，责令被申请人立即停止一定行为。《关于生态环境侵权案件适用禁止令保全措施的若干规定》第1条、第2条明确规定了国家规定的机关或者法律规定的组织可以针对被申请人“即将实施污染环境、破坏生态行为”申请禁止令。人民法院是否作出禁止令，以污染环境、破坏生态行为是否具有现实而紧迫的重大风险为标准，并进行了不完全列举。禁止令实质为行为保全措施，可以在诉前或诉中提起，申请内容较为灵活，可结合案件具体情况提出个性化的诉求。因此，预防性环境公益诉讼在传统侵权责任承担方式外，还可以灵活适用禁止令行为保全措施。

4.加强预防性

公益诉讼与

行政执法的衔接

在“云南绿孔雀”案中，一、二审法院支持了自然之友提出新平公司停止水电站建设的诉请，但同时认为，这种停止建设针对的是基于现有环境影响评价下的建设方案，对于今后是否继续建设的问题，应在新平公司按要求完成环境影响评价之后，由相关行政部门视情况作出决定。案涉区域涉及生物多样性和生态系统的完整性，环境影响后评价是否能够通过审批，水电站是否能够继续建设，均是行政许可的范畴，为行政机关职责所在。一、二审法院准确定位司法权的界限，在行使案件终局判断权的基础上不过多介入行政机关的职权范围，体现了司法权对行政权的尊重和谦抑。
行政权与司法权同属执行权。其中，行政权是管理权，具有主动性；司法权属于判断权，具有被动性。环境公益诉讼的发展，一定程度上体现了行政权缺位或不足导致的司法权扩张。《民事公益诉讼司法解释》第12条规定，人民法院受理环境民事公益诉讼后，应当在十日内告知对被告行为负有环境保护监督管理职责的部门。此条规定目的是希望行政机关知晓后检视自身是否存在监管不到位的情形，从而倒逼行政履责，但这也在一定程度上削弱了行政监管职能，导致消极卸责。由于环境问题被天然赋予了专业性和科学技术性，司法机关往往不具有运用各种知识和科学对环境问题进行充分审查的能力。因此，基于司法权和行政权间不同的性质定位，在处理预防性环境公益诉讼与行政执法权时，应当秉持“相互尊重专长”“行政优先”的原则 ，保持司法谦抑性，为行政机关行使职权留有空间。
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