【思享】王金鹏：国家管辖范围外海洋保护区国际造法原理与中国方案

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作者：王金鹏，中国海洋大学法学院副教授、海洋发展研究院研究员。武汉大学环境法研究所2013级博士研究生。原文来源于《北京理工大学学报（社会科学版）》2021年第3期，内容以刊物发表版本为准。为方便编辑，相关注释已省略。
本文着重标记系编辑为便于读者阅读而添加，与原文作者无关。

摘要：国际造法的议题设置通常缘于特定国家或国家集团的推动，而国际造法需在制度和程序上具有正当性。通过欧盟的倡导并在联合国等国际组织推动下，国家管辖范围外海洋保护区议题进入了国际社会的造法进程。而这将对《联合国海洋法公约》框架下公海自由等相关规则产生冲击，也会对中国深远海活动的开展造成影响。国家管辖范围外海洋保护区国际造法应具有正当性，其制度应反映各国利益的协调，其程序应保障各国的普遍参与并为各国达成共识提供机会。目前各国在海洋保护区设立与管理的科学基础与目的、邻近沿海国的权利以及决策程序等方面存在分歧。中国应在“海洋命运共同体”理念下积极参与国家管辖范围外海洋保护区国际造法，提出中国方案，影响相关国际规则的制定。 
关键词：海洋保护区；国际造法；国家管辖范围以外区域；海洋命运共同体

国际造法是国际法的核心问题，指国家通过条约或国际习惯等方式，制定、承认、修改和废止国际法规范的活动。国际法的发展使国际造法的展开有了国际法的规范，逐步构建了国家需遵循的国际造法机制。而无论是条约还是国际习惯，其效力基础均在于各国意志的协调。因此，国际造法的实质是基于特定的时空背景和拟造法领域的特征，参与造法的国家协调意志形成共识并体现为具体规则的过程。一般而言，国际造法的首要步骤是有关国际法主体进行议题设置或提出动议。而从既有实践来看，新动议进入造法进程既可能来自于联合国等政府间国际组织的提议，也可能来自于少数关键国家或国家集团的推动。不过政府间国际组织是国家间通过协议成立，其运行也依赖于国家间的合作。所以国际造法议题设置实际上是通过特定国家或国家集团的推动并获得其他国家支持而实现的。不过，国际法被历史与政治现实深刻地影响和塑造，基于政治不平等的客观现实，不同国家在国际造法中的话语权与影响力不同。同时，新兴的国际造法均建立在既有国际法秩序的基础上，需要协调与相关国际法的关系，避免明显违背已确立的相关国际法，导致造法无法开展。

在造法进程开启后，国际造法的实现有赖于其在制度和程序上具有充分的正当性（legitimacy）。正当性一般指对应该遵守某一规则的规范信念（normative belief）。而国际造法的正当性是指对国际法治以及国际制度反映了所有参与者的利益的信念。只有国际造法具有正当性，国家才会有意愿去遵守造法形成的条约或习惯。首先，国际造法应充分体现所有参与国家的意志，国际造法在制度上的正当性即来源于其具体制度内容体现了参与造法的国家意志的协调。国家利益是国家参与国际造法的基本行动逻辑。基于利益诉求的不同，各国会对国际造法秉持不同的立场，针对具体规则制定提出不同的方案。因此，国际造法的实现有赖国家之间通过博弈和妥协实现彼此利益的协调，继而形成体现各国共识的规则。其次，程序也是国际造法的核心要素之一。正确的程序有助于增强国际造法的正当性，正如有学者指出的“对正当性的看法可能来自制度的内容，但也可能来自其制定程序或来源”。良好的造法程序有助于为各国化解分歧达成共识提供机会，最终保障国际造法的实现。长期以来，中国始终积极参与国际规则制定。中国是第一个在《联合国宪章》上签字的国家，始终恪守《联合国宪章》宗旨和原则。中国积极参加了《联合国海洋法公约》《生物多样性公约》等重要的条约造法活动。中国也积极参与国际多边主义合作，提出重要主张和举措，相关实践有效地推动了国际习惯的发展。而随着世界大变局深入发展和国际秩序转型过渡，国际法领域的变革、调整、重塑已经开始并将经历一个长期过程。其中的表现之一即各国交流互动乃至竞争博弈从传统陆地疆域向海洋、极地等新疆域拓展的态势愈加明显，亟需通过国际合作制定规则。本文即聚焦于海洋领域新兴的国家管辖范围外海洋保护区国际造法，旨在分析其议题设置和正当性方面的原理，并基于构建海洋命运共同体的理念提出中国的方案。

一、国家管辖范围外

海洋保护区

国际造法的

议题设置

国家管辖范围外海洋保护区是国际社会近些年才讨论的议题。根据《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）第89条和第137条的规定，公海和国际海底区域属于国家管辖范围外区域。本文所指国家管辖范围外海洋保护区即指在公海或国际海底区域设立的海洋保护区。国家管辖范围外海洋区域约占世界海洋面积的64%。海洋污染、捕鱼、航运、海底钻井和采矿等活动对国家管辖范围外区域的生态环境造成了威胁。随着这些人类活动的威胁加剧，养护和可持续利用国家管辖范围外区域生物多样性成为当今世界面临的最严峻挑战之一。此外，近年来在深海底热液喷口、冷渗口、海隆等区域发现的新物种日渐引起国际社会关注。而这些区域的生境和生物群体也通常比较脆弱或易受到威胁。在这种背景下，使用海洋保护区等划区管理工具养护国家管辖范围外区域生物多样性成为国际社会可能的选择。不断涌现的新科学发现与新技术以及在一些关键方面缺少相关法律规定，使这一问题变得更为复杂。国际法应适应国际社会需要的客观变化，并为之提供制度供给。而国际造法的现实路径则通常是由国际造法的倡导者推动特定的议题设置，并在相关国际讨论和国际组织中积极说服其他国家，推动该议题的扩散，最终通过正式造法进程实现该议题的制度化。而新兴国际造法的议题设置也均面临其与相关国际法关系的协调问题。

（一）欧盟作为倡导者

对议题设置的推动

国家管辖范围外海洋保护区进入造法进程背后有以欧盟为代表的“环保派”的着力推动。欧盟通过相关实践和提案推动国家管辖范围外海洋保护区的议题设置。在国家管辖范围外海洋保护区议题进入造法程序前，南极海洋生物资源养护委员会和东北大西洋海洋环境保护委员会框架下已经有相关的实践和讨论。审视这些区域性实践，可以发现欧盟在其中起到了关键性作用。建设海洋保护区是欧盟参与南极海洋环境治理的重要举措。2012年，欧盟、法国和澳大利亚开始提出南极东部海洋保护区提案。2016年开始，欧盟及其成员方与挪威共同提出了威德尔海洋保护区。欧盟对在南极建立海洋保护区态度非常积极，曾在南极海洋生物资源养护委员会会议中明确对在南大洋建立有代表性的海洋保护区网络方面缺乏进展表示失望。东北大西洋海洋环境保护委员会则包括欧盟和15个欧洲缔约国。2010年和2012年东北大西洋海洋环境保护委员会设立共计七个家管辖范围外海洋保护区，这正是欧盟及其成员国推动的结果。尽管这些实践与探索面临一些显著的困境和争议，但无疑为区域和全球层面的互动起到了示范作用，促进了国际社会重视国家管辖范围外海洋保护区议题，推动了国际造法进程的开启。

除了基于现有法律框架进行实践探索，欧盟在国际平台中也多次倡导就国家管辖范围外海洋保护区进行讨论。欧盟曾强调建立国家管辖范围外海洋保护区是实施基于生态系统和风险预防的海洋管理的核心要素。2011年欧盟在联合国海洋和海洋法问题不限成员名额非正式协商进程中明确指出，欧盟尤其欢迎关于“建立包括代表性网络在内的海洋保护区”等领域的讨论，认为其对可持续发展具有重要意义。欧盟积极推动国际社会的相关讨论，促进了国家管辖范围外海洋保护区国际造法的议题设置，而这背后有其政治经济原因。随着欧洲的社会形态向着后工业化和后现代化时代过渡，气候变化、环境保护等非传统安全问题被建构为最紧迫的威胁。表现在国际观念领域，欧盟积极推进其提出的各种理念。这导致欧盟在其海洋政策中推崇海洋保护区等海洋环境保护和生物资源养护措施。例如，欧盟理事会表示将通过促进实践发展和国际合作等为全球范围内海洋保护区的有效性和扩展做出贡献。欧盟不断强调国家管辖范围外海洋保护区的重要意义和价值，并倡导为之制定国际规则，推动了该议题进入国际造法进程。

（二）联合国等国际组织

对议题扩散的作用

根据《联合国宪章》第13条的规定，联合国大会有职责“促进政治上之国际合作，并提倡国际法之逐渐发展与编纂”。在当今世界，联合国扮演着国际造法主要推动者的角色，而联合国成员方通常认同其正当性。此外，审议、协商和妥协是联合国会议的常见内容。基于联合国的包容性与推动政治共识的作用，国际造法会更容易实现。联合国框架内的相关讨论对国家管辖范围外海洋保护区议题扩散和进入造法进程起到了重要作用。早在2004年，联合国大会作出决议，邀请有关的全球和区域机构紧急调查如何在科学基础上更好地处理国家管辖范围外区域内脆弱的和易受威胁的海洋生态系统和生物多样性所面对的威胁和危险。其后，联合国大会作出决议设立“研究与国家管辖范围外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用有关问题的不限成员名额非正式特设工作组”（以下简称“工作组”），对包括海洋保护区在内的划区管理工具等重要议题进行讨论，并提出可能的方法供各国讨论。工作组围绕相关议题召开了多次会议。2015年工作组向联合国大会提出了根据《公约》的规定拟订国际协定和通过谈判处理包括海洋保护区在内的划区管理工具等议题的建议。

《生物多样性公约》缔约方会议也在国家管辖范围外海洋保护区议题扩散中起到了重要作用。《生物多样性公约》缔约方会议第七次会议决议“注意到国家管辖范围以外区域的生物多样性面临的风险日益增加，而在这些区域中海洋保护区的数量和覆盖的范围极为匮乏”，指出需要建立符合国际法并基于科学信息的海洋保护区，并决定设立保护区问题不限成员名额特设工作组对设立国家管辖范围外海洋保护区的合作选项进行探索。2008年《生物多样性公约》缔约方会议第九次会议通过《确定公海水域和深海生境中需要加以保护的具有重要生态或生物意义的海域的科学准则》。2010年《生物多样性公约》缔约方会议通过的“爱知目标”中的目标11中规定，到2020年通过有效而公平管理的、生态上有代表性和联系紧密的保护区系统和其他基于保护区的有效保护措施，使至少10%的沿海和海洋区域得到保护。这些决议或目标有效地促进了国际社会对国家管辖范围外海洋保护区议题的重视。

在欧盟的极力倡导和联合国等国际组织的推动下，国际社会也逐渐意识到国家管辖范围外海洋保护区的设立与管理需要特定的法律规则和机构来实现，从而开启了国际造法进程。2015年联合国大会69/292号决议决定，根据《公约》的规定就国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题拟订一份具有法律约束力的国际文书（以下简称“BBNJ协定”）。2018年9月，BBNJ协定政府间会议在纽约召开，正式开启新一轮国际造法的进程。目前该造法进程已进入关键阶段。BBNJ协定如能达成将对海洋法和各国在国家管辖外海域的权益产生重大影响。国家管辖范围外海洋保护区相关规则是BBNJ协定的核心部分之一。 

（三）国家管辖范围外

海洋保护区

国际造法与

相关国际法的关系

新兴国际造法应以既有相关国际法为基础，并促进相关法律制度的进一步发展。国家管辖范围外海洋保护区国际造法不应违背《公约》及相关国际习惯为公海和国际海底区域确立的基本规则，并进一步发展公海和国际海底区域制度，且需与既有其他划区管理工具国际规则相协调。

1.国家管辖范围外海洋保护区国际造法与《公约》相关规则

《公约》是海洋治理方面最主要的国际法律框架，被誉为“海洋宪章”。《公约》及相关国际习惯确定了适用于公海的“公海自由”原则和适用于国际海底区域的人类共同继承财产原则，为公海和国际海底区域治理提供了基本的法律框架。此外，《公约》第十二部分对海洋环境的保护和保全作了较为原则性的规定。在《公约》之后，《关于执行〈公约〉有关养护和管理跨界鱼类和高度洄游鱼类种群规定的协定》《关于执行〈公约〉第十一部分的协定》等规则陆续通过。《公约》体制下的国际规则逐渐丰富，其下的环境保护责任也日趋严格。基于《公约》的整体性理解，公海自由已不是1958年《公海公约》理解的绝对的不受限制的自由。《公约》第87条中规定“公海自由是在本公约和其他国际法规则所规定的条件下行使的”。《公约》对“公海自由”的行使限度与限制的依据均作出规定。而这些规定之间存在着均衡的考量。《公约》也对国际海底区域资源利用作出了规定。《公约》同时也规定了缔约国保护与保全海洋环境和养护生物资源的责任，以及在不影响其他国家合法权利和利益的基础上可以采取何种程度的措施。当然，公海和国际海底区域的治理仍是《公约》的“未完成事项”。《公约》体制在公海和国际海底区域生物资源的养护与利用等方面仍存在一些空白。

《公约》没有对国家管辖范围外海洋保护区进行明确规定。但国家管辖范围外海洋保护区国际造法应在《公约》框架内进行，且须符合《公约》规定的合法利用海洋特别是捕鱼和航行自由等公海自由与海洋环境保护和生物多样性养护等其他公共利益之间的微妙平衡。国家管辖范围外海洋保护区本身蕴涵的限制或禁止开发利用的属性，决定了其可能会减损甚至妨害其他国家行使公海自由权利。国家管辖范围外海洋保护区国际造法则需要在限制公海和国际海底区域的特定海域中某些人类活动以养护和可持续利用生物多样性与不损害各国合法开发利用公海和国际海底区域的权益之间进行平衡，避免违背《公约》和国际习惯已确立的公海和国际海底区域相关规则，同时进一步完善《公约》体制下的相关制度。

2.国家管辖范围外海洋保护区国际造法与其他划区管理工具规则

适用于海洋的划区管理工具不只有海洋保护区。一些国际公约和机构设计了除海洋保护区以外的多种不同的可用于国家管辖范围外区域的划区管理工具。在渔业管理方面，划区管理工具包括特别保护区和禁捕区等。此外，联合国粮食及农业组织制定了《公海深海渔业管理国际准则》，推动以可持续的方式管理包括海底山脉、热液喷口和冷水珊瑚在内的脆弱海洋生态系统（VMEs）。用于航运领域的划区管理工具主要包括特殊区域（Special Areas）和特别敏感海域（PSSAs）。两者均可于公海设立。此外，《生物多样性公约》秘书处致力于推广“具有重要生态或生物意义的海洋区域（EBSAs）”。2012年国际海底管理局也在克拉里昂—克利伯顿区域设计了九处特别环境利益区（APEIs）。

这些不同的划区管理工具之间的关系不甚明了。一般认为，海洋保护区与适用于航运或者渔业的部门性划区管理工具相比较，通常在目的和管理方法上更具综合性，并且旨在实现长期保护。但是它们之间具体的界限并不清晰。例如，世界自然保护联盟认为对特定鱼类种群在一年易受损害的时期中对鱼类种群的产卵聚集地区或远洋迁徙路线采取季节性休渔也是海洋保护区管理的重要方面。根据72届联大249号决议，国际社会的原则性共识是BBNJ协定“不应损害现有有关法律文书和框架以及相关的全球、区域和部门机构”。第三次政府间会议划区管理工具议题的协调员在总结中也指出，BBNJ协定所设机构对于相关文书和框架以及相关全球性、区域和部门机构的作用将成为今后关注的焦点。在“不损害”现有文书、框架和机构的要求下，海洋保护区、特别敏感海域、特殊区域、脆弱海洋生态系统等划区管理工具的主管机构通过相互合作，协调其规范航行、采矿或渔业捕捞等海洋活动的管理措施可能是现实的选择。综合海洋管理的实现也需要将国家管辖范围外海洋保护区纳入广泛的海洋管理政策，并使其与其他空间政策相配合。国家管辖范围外海洋保护区相关规则草案中强调和专条规定国际合作也体现了这一点。

二、国家管辖范围外

海洋保护区

国际造法的

正当性

国际造法的正当性既来源于制度的实质内容，也源于其程序。国家管辖范围外海洋保护区国际造法应在制度和程序上具有正当性。而其制度正当性基础就在于国家管辖范围外海洋保护区设立与管理的具体制度设计能够反映各国利益的协调。国家管辖范围外海洋保护区国际造法程序则应保障国家的普遍参与并为各国反复协商和妥协让步以达成共识提供机会。 

（一）国家管辖范围外

海洋保护区

国际造法的

制度正当性

如前所述，国家管辖范围外海洋保护区本身蕴涵的限制或禁止开发利用的属性，决定了其可能会减损甚至妨害国家行使公海自由和国际海底区域勘探开发的权利。目前，各国基于其国家利益对国际造法中制度内容的核心问题有不同的立场，突出体现在各国基于自身对相关科学信息的理解对于海洋保护区设立与管理应倾向于养护抑或兼顾养护与可持续利用存在分歧，以及如何协调海洋国家和沿海国在海洋保护区设立和管理中的权益两个方面。

1.养护或可持续利用：不同的科学认知与立场倾向

BBNJ协定试图兼顾和平衡国家管辖范围外海洋生物多样性的养护与可持续利用。但各国对于海洋保护区科学基础的认知以及对养护或可持续利用的倾向存在显著差异，这导致其对国家管辖外海洋保护区的态度不一致。典型的例子是各国对海洋保护区的类型存在分歧，对建立严格管理的海洋保护区（例如禁止人类活动）还是设立较不严格监管的区域（例如在保护同时允许可持续地利用资源）有不同意见。又例如，各方对于海洋保护区是否应设立存续时间的立场也存在明显冲突。俄罗斯和韩国等均认为应在科学基础上决定海洋保护区的存续时间。而太平洋小岛屿国家则明确反对针对海洋保护区设定时间限制。欧盟也认为可对海洋保护区进行定期审查，但认为不应对其设定时间限制。

环境问题经常存在不确定性，对某一特定环境现象的科学认识，在相当长的一段时间里常常是不全面、不准确和不清楚的。与海洋生态系统相关的科学不确定性导致各国对于海洋保护区划设标准和具体措施的严格程度存在分歧。而且政治的和经济的身份或观念也对国家行为产生强烈的影响。通过对各方在谈判中意见和立场的分析可以看到，强调通过设立海洋保护区推动生物多样性养护的国家或国家集团会对国家管辖范围外海洋保护区持积极态度，例如面临海洋生态威胁以及在利用海洋资源方面能力匮乏的小岛屿国家。作为造法倡导者强调建立国家管辖范围外海洋保护区是实施基于生态系统和风险预防的海洋管理的核心要素的欧盟也是如此。而强调海洋保护区应具备科学基础或应兼顾养护与可持续利用的国家往往有在公海或国际海底区域进行资源勘探开发的需求，例如日本、俄罗斯等国。中国也在第一次政府间谈判中强调在包括海洋保护区在内的划区管理工具的管理方法中应平衡养护与可持续利用。

2.邻近沿海国的权利：沿海国与海洋国家的博弈

在主权原则与海洋自由原则的冲突与协调下，如何协调海洋国家和沿海国家的经济和政治利益是海洋法上的一个中心问题。根据《公约》，公海向包括内陆国在内的所有国家开放且不得被任何国家置于主权之下，国际海底区域是人类共同继承财产。公海和国际海底区域作为全球公域的属性意味着各国在其中应享有同等的权利。虽然《公约》将海洋划分为不同海域，但国家管辖范围内外的海洋相互连通，在公海和国际海底区域设立海洋保护区及采取养护措施或实施监测活动与邻近沿海国在其管辖的专属经济区和大陆架实施的活动可能互相影响。海洋国家与沿海国的博弈也体现在国家管辖范围外海洋保护区国际造法中。各国对于邻近沿海国在国家管辖范围外海洋保护区设立与管理中的地位和权利存在明显的争议。例如，关于提案的方式，厄瓜多尔等国提出两个或两个以上缔约方可提交联合提案，但其中至少一个应是邻近提议区域的国家。此外，太平洋小岛屿发展中国家呼吁应强制性要求与邻近沿海国磋商，加拿大也指出承认邻近沿海国的权利可能有助于实现基于共识的决策。日本、韩国和美国则认为没有必要征得邻近沿海国的同意。据此可以看出，海洋国家基本上认为邻近沿海国在国家管辖范围外海洋保护区设立与管理中不应享有特殊权利，而邻近沿海国则强调其应在提案和磋商等方面有特殊地位。

《公约》涉及在同一海域或相近海域不同的合法活动或权利协调的多个条款中规定了“适当顾及”（due regard）。“适当顾及”可作为协调邻近沿海国与海洋国家在国家管辖范围外海洋保护区设立与管理方面的权益的规则基础。“适当顾及”的目的在于确保可能相互冲突的因素间的调和，特别是属于不同国家的权利的调和，而这通常需要藉由合作的义务以便在不同的权利或义务之间取得最适当的平衡。“适当顾及”包括两个要素，其一，认识和考虑相关国家的利益或相关因素；其二，在决策中将这些利益或因素纳入考虑。此外，应注意到适当顾及是原则性的要求，“适当”与否需要根据具体情况和相关因素进行衡量。在国家管辖范围外海洋保护区设立和管理中如何做到适当顾及沿海国权利也需要具体从个案中考量。可以预见，未来在某一国家管辖范围外海洋保护区的设立与管理中相关具体措施与活动是否符合“适当顾及”规则，仍可能是邻近沿海国和其他国家博弈的焦点问题。 

（二）国家管辖范围外

海洋保护区

国际造法的

程序正当性

由于公海和国际海底区域向所有国家开放，国家管辖范围外海洋保护区国际造法程序需要保障各国的普遍参与，以防止“公地悲剧”和避免“搭便车”。BBNJ协定案文草案序言中“渴望实现普遍参与”的措辞也表明了这一点。此外，如何作出决策往往是造法程序中的焦点问题之一。国际社会通过怎样的决策程序对设立和管理国家管辖范围外海洋保护区的相关规则作出决定，也会实质上影响设立保护区的数量、海域和限制哪些具体人类活动以及限制的程度等，继而会对各国的海洋权益产生显著影响。

1.各国的普遍参与和造法程序的展开

国际造法进程开始前通常需要参与者了解相关议题，以促进普遍参与。各国代表参加的工作组会议在促进各国对相关议题了解和参与方面起到了突出的作用。在长期讨论的基础上，根据工作组的建议，联大在政府间会议之前设立了一个筹备委员会（以下简称筹委会）。该筹委会旨在就BBNJ协定案文草案要点向联大提出实质性建议。筹委会自2016年先后召开四次会议，于2017年向联大提出了BBNJ协定案文草案要点的建议。在筹委会工作的基础上，关于BBNJ协定的讨论进入了政府间会议阶段，正式开启国家管辖范围外海洋保护区国际造法的进程。2017年联大作出决议，指出联大有关程序和惯例的规则适用于造法程序。为了“确保尽可能广泛和有效地参加会议”，BBNJ协定政府间会议向联合国所有成员国、专门机构成员和《公约》缔约方开放，并邀请其他有关国际组织等以观察员身份参加会议。据此，国家管辖范围外海洋保护区造法的参与者囊括联合国成员国和《公约》缔约国。经过三次政府间会议，各方的立场差异和利益诉求已有充分的展现。

多边条约的国际造法往往是频繁而集中地协商谈判过程。国家管辖范围外海洋保护区国际造法的程序为各国的普遍参与和讨论提供了机会。2018年会议主席发布了《主席对讨论的协助》，列举了相关事项、问题和备选方案，成为第一次政府间会议上各方代表所作讨论的基础。着眼于确定和缩小备选案文的第二次政府间会议的谈判形成了一定的共识，但很多分歧仍明显存在。在第二次会议结束时，各方要求主席拟定一份文件以便各方可以围绕BBNJ协定案文草案进行谈判。2019年8月，第三次政府间会议围绕会议主席提出的BBNJ协定案文草案进行了讨论。该份BBNJ协定案文草案对海洋保护区的定义、目标、国际合作与协调和过程等方面进行了规定。但从第三次政府间会议的讨论可以看出，各方对一些议题分歧仍然明显。第三次政府间会议后，会议主席在各方讨论和意见的基础上，发布了BBNJ协定案文草案修改稿，并征求各方建议，以便在2020年第四次政府间会议中进一步讨论。BBNJ协定案文草案修改稿对海洋保护区方面的案文做出了一定的修改，但在各方提交的针对BBNJ协定案文草案修改稿的建议中，可以看到各方对一些焦点问题的立场与意见仍差别较大。而且，在协定案文议定前，BBNJ协定草案案文以及对其作出的修改不具有确定力，仍可能反复。

2.决策程序的争议与协商一致的适用

根据公海和国际海底区域的法律地位，国家管辖范围外海洋保护区的相关决策涉及所有国家。目前各方对于决策是否仅应通过协商一致达成共识做出，以及在无法达成共识的情况下是否考虑采用投票机制存在明显的分歧。非洲集团、美国、土耳其、瑞士、韩国和日本赞成以协商一致为基础的决策（consensus-based decision-making）机制，新西兰和一些拉美国家则支持在未能协商一致的情况下采取其他措施。加拿大认为要求协商一致的话可能导致决策被一个或几个国家阻止，可以设置一个比较高的投票门槛作为无法协商一致的选择。俄罗斯则明确告诫不要通过全球范围内的多数投票将这一进程“政治化”。就决策机制而言，要求所有国家明确表示同意的决策机制可能会导致决策难以做出，例如极少数国家否决绝大多数国家意见或不作出明示同意的表示。而如果允许在多数缔约方同意的基础上即可做出决策，约束包括明确表示不同意的缔约方在内的所有缔约方，则可能违背国家同意原则，有损这些不同意的缔约方在公海和国际海底区域享有的合法权益。这也可能导致作为国际社会养护与可持续利用海洋生物多样性集体行动的国家管辖范围外海洋保护区成为一些国家限制其他国家合法海洋利用活动的借口。此外，多数表决的方式也可能因为不能反映少数强国的利益而无法获得支持，在实施中将难以彻底贯彻。在这种情况下，协商一致为基础的决策机制是较为符合现实的选择。

在多极化政治格局和国际组织迅速发展的基础上，“协商一致”制度化开端于20世纪60年代联合国系统。达成《公约》的联合国第三次海洋法会议正是“协商一致”制度确立的标志。会议议事规则附录中规定“会议应做出各种努力用协商一致方式就实质事项达成协议，且除非已尽一切努力而达不成协商一致，不应就这种事项进行表决”。在基于协商一致的决策程序中，只要各方都不反对作出决定，就可认为协商取得基本一致。这样既不会使持不同意见的国家集团中国家的数量优势成为主导因素，也可避免要求全体明确表决同意带来的困局。协商一致程序体现的是一种谈判的艺术。协商一致的要求意味着各方可以通过反复协商和妥协让步达成基本一致，期间也为国家间的游说、谈判与交易提供机会，这样可使因决策导致利益受损的国家既可以有机会获得补偿，亦无须违背本来意愿明确作出同意的表示。

三、国家管辖范围外

海洋保护区

国际造法的

中国方案

海洋法领域的国际造法存在着一定的特殊性。包括《公约》在内的国际造法活动与之前联合国实行的“法典化、渐进性发展”存在较大差别，以“综合性”和“一元性”为基础。BBNJ协定也试图以一个国际文书囊括包括海洋保护区在内的多个议题，对国家管辖范围外海洋生物多样养护和可持续利用进行规范。这将对公海和国际海底区域法律制度产生重要影响。其中，欧盟倡导下的国家管辖范围外海洋保护区国际造法将会显著影响各国在公海和国际海底区域的开发利用活动。中国是海洋大国，中国“十三五”规划指出，中国应建设海洋强国，加强海洋资源勘探与开发，积极参与国际海洋秩序的建立和维护。作为“人类命运共同体”的重要组成部分，“海洋命运共同体”是中国参与全球海洋治理的基本立场与方案。公海和国际海底区域法律制度发展与所有国家密切相关，是践行“海洋命运共同体”理念的重要领域。中国应在“海洋命运共同体”理念下关注国家管辖范围外海洋保护区国际造法，基于中国国家利益提出中国方案，参与和引领相关具体规则的制定，维护中国海洋权益。 

（一）在《公约》基础上

协调与相关

国际规则的关系

 中国应坚持国家管辖范围外海洋保护区国际造法须遵守《公约》的基本原则和精神，“不损害”现有文书、框架和机构，并与现有相关国际规则相协调。《公约》是国家管辖范围外海洋保护区国际造法的基础。中国坚持国际造法应遵守《公约》的基本原则和精神，这有助于中国在《公约》下享有的合法权益不被侵蚀。此外，如前所述，除了海洋保护区外，在航运和渔业等部门均有适用于公海和国际海底区域的划区管理工具。在建立国家管辖外海洋保护区和其他划区管理工具时，不同部门之间的协调是有必要的。在会议讨论中，将现有的相关机制直接纳入BBNJ协定框架的观点遭到了一些国家和国际组织的明确反对，例如在第二次政府间会议中，国际海底管理局与国际海事组织发布了联合声明，指出“对既有部门性、区域性和全球性机构的干预可能导致更多的问题，无助于海洋生物多样性的养护与可持续利用”。BBNJ协定案文草案也对“加强相关法律文书和框架以及相关全球、区域、次区域和部门机构之间在包括海洋保护区在内的划区管理工具方面的合作”等作出了规定。据此，在“不损害”现有文书、框架和机构的要求下促进国家管辖范围外海洋保护区国际造法与现有相关国际规则协调与互补，避免重叠与冲突，成为现实的选择。中国可进一步为国家管辖范围外海洋保护区国际造法与既有相关国际规则的协调提出建设性意见，包括建立必要的信息交换机制或协商进程等。

（二）以科学信息为基础

兼顾养护

与可持续利用

只有国际社会对维持海洋生态系统结构和功能所需的生态相互作用和过程掌握足够的科学信息和证据时，海洋保护区的划设和管理才会有充分的科学依据，继而才能发挥良好的养护与可持续利用海洋生物多样性的功能。在国家管辖范围外海洋保护区国际造法中，中国应强调国家管辖范围外海洋保护区划设和管理须以科学信息为基础，兼顾海洋生物多样性的养护与可持续利用。这有助于中国切实享有国际法赋予的勘探与开发公海和国际海底区域资源的合法权益。但是如前所述，各国对于海洋保护区科学基础的认知以及对养护或可持续利用的倾向存在显著差异。解决方法是在分歧无法调和的一些方面，先制定不具有拘束力的“软法”。“软法”允许国家在接受有约束力的规则之前，逐渐熟悉需要面临的标准和规则，也容忍国家的保留意见。纳入“软法”有助于各国凝聚共识，避免目前的造法进程延宕或失败，且也有利于随着各国科学认知的进步，逐渐促进产生有约束力的规则。基于此，第三次政府间会议将BBNJ协定案文草案中规定的确定需要保护区域的具体标准改为“指示性衡量标准”，并将其由案文正文中挪到了附件中。对中国而言，“软法”与国家在国际关系中的软实力具有同质性和关联性。中国应在“海洋命运共同体”的价值追求下提升在国际关系中的软实力，在国家管辖范围外海洋保护区国际造法中纳入符合中国立场的“软法”。

（三）适用“适当顾及”

平衡邻近沿海国

和其他国家的利益

中国是“海洋地理相对不利国家”，中国200海里专属经济区多与邻国重叠，除南海有少量外大陆架，往大洋延伸出去的外大陆架则基本没有。这意味着中国在很少情况下能作为邻近公海和国际海底区域的沿海国。此外，中国正逐步走向深海、远海。如果BBNJ协定给予邻近沿海国家相对于中国在内的其他国家以特殊地位，无疑将不利于中国参与国家管辖范围外海洋保护区的设立与管理。如前所述，根据《公约》相关规定，“适当顾及”可作为协调邻近沿海国与其他国家合法权益的规则基础。“适当顾及”不意味着给予邻近沿海国特殊地位，而是将沿海国的合法权益纳入考虑。据此，中国应主张在国家管辖范围外海洋保护区的设立和管理中“适当顾及”邻近沿海国的合法权益。具体而言，中国可建议国家管辖范围外海洋保护区国际造法在明确各国在提案上享有同等权利之外，可规定基于“适当顾及”规则在提案的讨论中听取邻近沿海国的意见，而不应特别规定决策须征得邻近沿海国的同意。邻近沿海国在其管辖的专属经济区和大陆架开展活动时也应“适当顾及”BBNJ协定下国家管辖范围外海洋保护区的相关养护、管理与监测活动。 

（四）倡导国际合作

促进各国普遍参与

和实现协商一致

国际造法程序本身极大程度上依赖于国际法主要主体即国家的行为和互动。针对程序方面的分歧，中国可在“海洋命运共同体”理念下倡导国际合作，促进各国的普遍参与和协商一致的实现。合作是国际关系的实质。国际合作也意味着各国应本着善意进行协商，并尊重其他利益相关国的立场。国际法院北海大陆架案的判决表明，国家“有义务使协商进行得有意义，不能只坚持自身立场不做任何改变”[64]。国际合作的义务在国际海洋法中也有明确的规定，例如《公约》第十二部分第二节“全球性和区域性合作”规定了国家合作制定关于保护和保全海洋环境的法律的义务。第三次政府间会议后形成的BBNJ协定案文草案修改稿第14条“目标”和第15条“国际合作与协调”也均规定缔约国应在海洋保护区方面进行合作。中国倡导国际合作，既有助于促进各国普遍参与国家管辖范围外海洋保护区国际造法程序，也有助于中国国际法话语权的提升。此外，国家管辖范围外海洋保护区国际造法不应违反条约造法中的国家同意原则。中国应倡导在国际合作原则下建立以协商一致为基础的决策机制，使关于国家管辖范围外海洋保护区国际造法的决策反映国际共识，避免一些国家试图基于政治目的设立海洋保护区限制中国在公海和国际海底区域开展的合法活动。

四、结语

当今世界正处于百年未有之大变局，国际秩序正在发生着深刻调整。国际法既是国际秩序的基础。新兴的国际造法则体现了国际法的发展与变革。在特定时空背景下，特定国家或国家集团倡导设置某一国际造法议题有一定的政治经济原因，也体现了其在国际规则制定中的能力和话语权。中国应借鉴其他国家的经验，逐步提升自身设置国际造法议题的能力。新兴的国际造法应在制度与程序上具有正当性，这是其能获得国际社会认可的基本前提，也是各国遵守造法形成的条约或习惯的必要条件。国际造法的制度正当性就在于其反映国家意志的协调。国际法在很大程度上表达了国家之间的政治格局。中国崛起是当今国际格局深刻调整的最突出表现之一。通过提出“中国智慧”或“中国方案”，中国应更有决心在国际造法中发挥更大的影响力。而在程序正当性方面，国际社会的造法进程更应为中国等新兴大国的参与提供机会，并应避免试图绕过中国的明确同意为中国施加义务或损害中国在国际法下享有的合法权益。

国家管辖范围外海域有丰富的生物多样性和重要的生态系统服务功能，对人类存续和发展有重要的意义。但当代国际法关于包括公海和国际海底区域在内的全球公域的原则和概念却是新生的、碎片化和不完善的。随着科技能力的发展，人类在公海和国际海底区域活动日益频繁，生物多样性面临的威胁日益凸显。国家管辖范围外海洋保护区国际造法正是试图为在公海和国际海底区域设立和管理海洋保护区建立国际规则，以促进生物多样性养护与可持续利用。而这也将对《公约》框架下公海自由相关规则和国际海底区域资源勘探开发规则造成冲击，对于中国深远海活动的开展造成影响。目前各国尚未对国家管辖范围外海洋保护区设立的标准或条件、采取养护措施的种类与程度以及如何具体实施相关措施等核心问题达成共识。中国应在“人类命运共同体”和“海洋命运共同体”理念下，积极参与国家管辖范围外海洋保护区国际造法，将中国的利益诉求融入新的国际法律制度，善用国际造法的程序规则，影响BBNJ协定相关具体规则的制定。

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