【思享】张璐 ：黄河保护立法中的能源开发规制
The following article is from 甘肃社会科学 Author 张璐
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原文来源于《甘肃社会科学》2022年第2期，内容以刊物发表版本为准。为方便编辑，相关注释已省略。
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提要：黄河流域能源资源分布的多样性与开发利用情势的复杂性，决定了黄河保护立法对能源开发规制的制度选择并非单一价值取向而必须充分考量多种因素的影响。黄河保护立法对能源开发的规制，应以准确理解“黄河流域生态保护和高质量发展”的顶层设计为前提，同时满足碳达峰、碳中和的导向性要求，还要体现黄河保护立法作为流域立法与相关领域立法的功能协同。为贯彻上述指导思想，在黄河保护立法中应加强与规划相关的法律制度设计，黄河流域以功能区为导向确定能源开发的基本布局，以此为基础，黄河保护立法对能源开发的规制还应以类型化的思路体现能源开发规制的差异性，把节水、控污、产能优化作为对以煤炭为主的化石能源开发法律规制的重点，对水电开发的法律规制应以推进其与其他能源开发在结构和功能上的协同为目标，对风力和光伏发电的法律规制应着力解决可再生能源电力的消纳问题，还需要对于增加黄河流域碳汇供给做出专门法律制度安排。
近年来，京津冀协同发展、长江经济带发展、粤港澳大湾区建设、长三角一体化发展与黄河流域生态保护和高质量发展，被相继确定为重大国家战略，区域与流域的高质量发展已经成为未来我国生态文明建设实践的重点领域。区域与流域高质量发展的持续推进离不开法治保障和支持，《长江保护法》已于2021年3月1日施行，开了我国流域专门立法的先河，黄河保护法草案已于2021年12月20日首次提请十三届全国人大常委会第三十二次会议审议，黄河保护立法有望成为《长江保护法》之后另外一部流域专门立法。
同样作为流域专门立法，《长江保护法》将对黄河保护立法形成一定示范性影响，但就具体的规范对象与制度设计而言，黄河保护立法也具有一定的特殊性，加强对黄河保护立法特殊性问题的研究，是提高黄河保护立法科学性与针对性的重要基础环节。其中，黄河流域作为我国重要的能源基地，如何对能源开发规制作出统筹安排并进行相应制度设计，将成为黄河保护立法重点考虑的特殊性问题之一。本文将立足于黄河流域能源开发的实际需求，对黄河保护立法中能源开发规制的主要考量因素与制度理性进行探究，以期助力于黄河保护立法基础理论研究的完善。
一、黄河流域的
能源开发现状
黄河流域被誉为我国的“能源流域”，能源资源分布十分丰富。整体而言，黄河流域蕴含的能源资源类型非常多样化，既包括煤炭、石油、天然气等传统化石能源，也有以水力资源为主体的发展较为稳定的可再生能源，还有以风能、太阳能为主要代表的新能源。不同类型能源资源开发利用形成的主要问题也不尽相同，黄河流域类型多样的能源资源分布，决定了黄河保护立法中能源开发规制面临问题的复杂性。
煤炭资源是黄河流域传统化石能源的主体，“黄河所经区域是1949年以来中国一次能源（煤炭）与二次能源（电力）最主要的生产基地与供应基地。直至今天，其煤炭产量仍然占全国煤炭总产量的70%。这个数字大约占到中国一次能源生产量的40%”。然而，黄河流域的煤炭资源开发却面临复杂的两难局面，“保障国家能源安全必须开发黄河流域的煤炭，但煤炭开发必然产生生态损害”。煤炭资源开发形成的生态损害表现在多个方面。首先，煤炭开发耗水量巨大，“整个黄河流域煤矿区，每年增加的用水量超过100亿吨”，将进一步加剧黄河流域的水资源紧缺。黄河属典型缺水河流，水资源供需矛盾尖锐，是黄河流域生态脆弱及污染加剧最主要的原因。其次，煤炭资源的开发利用，将进一步凸显黄河流域“碳源”的开发特征与取向，不仅与我国碳达峰、碳中和的战略目标难以匹配，也不符合“黄河流域生态保护和高质量发展”顶层设计的基本要求。除此之外，煤炭开发还带来对水、大气、土地的污染以及矿区土地挖损、坍陷等生态损害问题。
黄河流域水力资源丰富，开发条件优越，无论是理论蕴藏量，还是技术可开发量，均在我国七大江河中位居第二。从分布上看，黄河流域水力资源主要集中在干流上，又以黄河流域中上游为主，“黄河上游水电基地和黄河中游水电基地早在20世纪80年代就被列为我国十三大水电基地”。从整体上能源结构的优化来说，水力资源与其他风能、太阳能、生物质能等可再生能源相比，水电开发技术相对更为成熟稳定，能进行更高效率、高质量的发电。而且，相关研究证明，“水电开发在宏观区域而言，其水土流失面积及新增土壤侵蚀量对区域的贡献量非常小”，水力资源开发对生态的影响在可控的范围内。因此，如何在现有基础上进一步提升黄河流域水力资源开发的实际效能，为推进我国低碳背景下能源结构的不断优化提供必要支持，将成为黄河保护立法中对水力资源开发规制的基本导向。
对风能、太阳能为代表的新能源的开发利用，在黄河流域有广阔的发展前景，机遇与挑战并存。从分布上看，黄河流域风能发电和太阳能光伏发电在空间上呈现出扩散趋势，分散式分布特征非常明显。在黄河流域上游的西北省份，诸如甘肃、宁夏、青海等太阳能资源丰富，太阳能装机发展势头迅猛。在黄河流域下游，“黄河三角洲在充分发挥石油、天然气能源优势的基础上，大力发展风能资源……将成为中国经济新一轮的结构调整和快速发展提供清洁低碳的新能源动力”。从目前我国可再生能源开发利用的基本情况来看，风能发电和太阳能光伏发电在我国非水可再生能源中占据主体地位，对于推进我国能源的低碳转型具有不可替代的作用，但是，“弃风弃光”现象一直是阻碍风能发电和太阳能光伏发电行业进一步发展的主要瓶颈因素。黄河流域的甘肃、宁夏是全国风能、太阳能资源最为丰富的省区，同时也是“弃风弃光”现象表现较为集中和严重的地区，由此还引发了2016年国内著名环保组织自然资源之友研究所以“弃风弃光”为由对国家电网甘肃、宁夏两省电力公司提起了环境民事公益诉讼。除此之外，风能发电带来的噪声、对景观和鸟类的影响、对土地利用的影响等情形也客观存在。这些因素使得黄河保护立法对于新能源开发利用的规制面临更加复杂的局面。
二、黄河保护立法
中能源开发规制
的考量因素
黄河流域能源开发中存在问题的多样性和复杂性，决定了黄河保护立法对能源开发规制的制度选择并非单一价值取向而必须充分考量多种因素的影响。其中，对“黄河流域生态保护和高质量发展”顶层设计的准确理解和把握，是确定黄河保护立法中能源开发规制制度理性的基本前提。我国当前有关碳达峰、碳中和的整体部署，为黄河保护立法中的能源开发规制提出了导向性要求。而在立法技术层面，能否体现黄河保护立法与相关领域立法的协同，将在很大程度上决定黄河保护立法中能源开发规制相关制度设计能否得以贯彻落实。
（一）准确理解
“黄河流域生态保
护与高质量发展”
的顶层设计
对“黄河流域生态保护和高质量发展”的准确理解和把握，应在两个层次上展开，即如何阐释高质量发展以及如何阐明高质量发展与生态保护的关系。高质量发展的基础是发展，如何理解发展的基本内涵，是完整阐释高质量发展的基础。发展与增长是一对有一定相关性但基本指向完全不同的基本概念，概括而言，增长主要是指经济总量的增加，而发展则意味着经济结构的改善。因此，所谓高质量发展主要如何确定经济结构改善的维度和指标，从而体现高质量的基本要求。对于该问题，国内学者从不同的角度有不同的阐释。有学者提出，应从创新、协调、绿色、开放、共享五个方面维度构建新时代中国高质量发展评价的指标体系。也有学者指出：“与经济增长相比，经济高质量发展一词有着更加丰富的内涵，其不仅包含单纯的GDP增长，也包括经济发展、民生改善、社会发展、环境治理、科技创新等方面。”不难看出，高质量发展内涵丰富，立足于不同视角和方法论，对其有不同的阐释方向和理论构建。
若立足于黄河流域，在“黄河流域生态保护与高质量发展”的具体语境中，对于发展推进经济结构改善的高质量评价，应以生态保护与发展两方面因素的相互作用以及协同共进为基本前提。首先，发展对经济结构的改善包括多个维度，但黄河流域高质量发展的评价应以生态保护作为主导性维度，换而言之，黄河流域高质量发展能否实现，关键在于经济发展是否对生态保护起到促进作用。与此同时，生态保护能否为经济发展提供支持，也是判断黄河流域发展是否高质量的重要指标。因此，“黄河流域生态保护与高质量发展”的核心在于黄河流域生态保护与经济发展耦合，如何在最大程度上提升二者之间的耦合程度，是黄河保护立法的基本使命。
现有相关研究指出，“总体看来，黄河流域生态环境和高质量发展两系统的共振性较差”，其主要原因在于黄河流域不同区域生态保护与经济发展的耦合不均衡，具体而言，“黄河流域的耦合协调度总体呈现下游＞中游＞上游的空间格局，在省域层面山东和陕西的耦合协调度最大，宁夏和青海的耦合协调状况最差”。这一点对于黄河保护立法中能源开发规制的制度选择具有重要启示，黄河流域不同类型的能源资源分布也呈现出明显的区域性特征，如何在充分考量不同区域能源资源禀赋差异的基础上，对不同区域的能源开发做出有针对性地规制制度安排，以整体提升黄河流域生态保护与经济发展的耦合程度，体现高质量发展的整体要求，应成为黄河保护立法中能源规制的基本目标。
（二）碳达峰、碳中和
对黄河保护立法中
能源开发规制
的导向性要求
2020年9月22日，习近平主席在第七十五届联合国大会上郑重宣布：“中国将提高国家自主贡献力度，采取更加有力的政策和措施，力争2030年前二氧化碳排放达到峰值，努力争取2060年前实现碳中和。”碳达峰与碳中和目标的明确提出，清晰勾勒出我国从相对减排到绝对减排，最终实现净零排放的减碳路线图，“这是党中央具有极其重大意义的战略决策，如同1978年党的十一届三中全会决定以经济建设为中心开启改革开放时代，以人民福祉为中心开启绿色低碳无碳时代”。从本质上来说，“碳中和是一场能源革命”，有关能源的战略安排与制度设计是推进碳达峰、碳中和目标实现的关键和基础，黄河保护立法中有关能源开发规制的制度理念与规范设计也必须符合碳达峰、碳中和的导向性要求。
明确碳达峰、碳中和对黄河保护立法中能源开发规制的导向性要求，应建立在对碳达峰、碳中和战略目标的科学解读和准确把握的基础上。对碳达峰、碳中和的理解首先要厘清两者各自的侧重以及内在的有机联系。根据联合国气候变化政府间专门委员会（IPCC）的定义：碳达峰是指某个地区或者行业年度二氧化碳排放量达到历史最高值，然后进入持续下降的过程，是二氧化碳排放量由增转降的历史拐点；碳中和是指由人类活动造成的二氧化碳排放，通过二氧化碳去除技术的应用，对二氧化碳吸收量达到平衡。就二者之间关系来看，“碳达峰与碳中和紧密相连，前者是后者的基础和前提，达峰时间的早晚和峰值的高低直接影响碳中和实现的时长和实现的难度”。因此，对碳达峰和碳中和的关系不能简单机械地理解为阶段性的前后关系，碳中和并非仅仅只意味着最终净零排放的目标，还在于对二氧化碳去除的过程和中和效应，而后者将对碳达峰的时间和峰值两个基本维度产生重大影响。其次，碳达峰、碳中和的整体部署确定了对不同类型能源开发规制的基本立场。就国内当前对碳达峰、碳中和的解读现状来看，无论是从学界的相关研究成果还是官方发展部署，均将对我国能源结构的纵深调整作为推进碳达峰、碳中和的基本路径依赖，一致认为，必须彻底改变我国长期依赖以煤炭为主的能源生产与消费结构，同时大幅度提升可再生能源在我国能源结构中比重和影响力。这一对不同类型能源资源开发规制的基本立场，将对黄河流域能源资源的开发布局和发展趋势提出了明确的导向性要求。另外还需要明确指出的是，对碳达峰、碳中和的理解不能“一刀切”，不能偏离我国当前通过高质量发展解决我国现阶段发展不平衡不充分基本社会矛盾的总体要求，“做好碳达峰、碳中和的工作，一定要胸有第二个百年目标的大局，一定要面向社会主义现代化国家的奋斗目标，一定要统筹高质量发展的主题，建立在准确领会和把握以及辩证的、科学的基础上”。
对于碳达峰、碳中和的导向性要求，黄河保护立法对于能源开发的规制应在以下方面予以回应和体现。首先，黄河保护立法对于能源开发的规制应统筹考虑碳达峰与碳中和的整体性要求，既着眼于碳排放数量与强度的控制，也要注重碳吸收与中和的部署，为碳达峰、碳中和在黄河流域的落实提供结构完整的制度支持。其次，黄河保护立法对各类型能源开发规制的制度理性和规范安排，应符合碳达峰、碳中和基本立场的导向要求。就目前情况而言，黄河流域的能源分布以煤炭为主，各不同类型可再生能源开发所占比重较小且各自面临不同问题，如何在整体上逐步降低煤炭资源开发比重，并针对性解决各类型可再生能源发展面临的主要问题，从而推动黄河流域能源结构的低碳化转型，应是黄河保护立法应着力解决的问题。另外，煤炭是黄河流域能源的主体，对碳源排放强度与总量的控制必然是黄河保护立法中能源规制的重点，但与此同时，碳汇的增加也应作为黄河保护立法对能源开发规制制度安排的必要组成部分，只有碳源控制与碳汇增加并重，才能形成能源开发规制完整的制度结构，与碳达峰、碳中和的导向性要求保持一致。
（三）黄河保护立法
与相关领域
立法的协同
黄河保护立法属于流域立法的范畴。何谓流域，“流域是地表水及地下水分水线所包围的集水区域的统称。习惯上，人们往往将地表水的集水面积称为流域，用来指一个水系的干流和支流所流经的整个区域”，就其结构及功能而言，“流域是一个以水系为核心的完整的生态系统”。因此，流域立法本质上是一种以特定生态系统为对象的立法模式。在我国的立法实践中，流域立法是一种后起的立法模式选择，在以往的立法实践中，我国有关环境保护领域的立法要么以特定环境要素为对象要么以特定相关行业或管理事项为对象，以行政区域为基础的体制构建作为法律实施的基本支撑。
显而易见，流域立法作为后起的立法模式，必然面临与既有相关立法在立法对象空间重叠、规范适用竞合等方面的挑战。具体而言，黄河保护立法对能源开发的规制，不仅在整体意义上涉及与相关污染防治立法、自然资源立法、生态保护立法的立场协调问题，还需要在具体制度选择层面避免与相关能源立法规范设计的重复或冲突。能否在协调相互关系的基础上，形成黄河保护立法与相关领域立法的协同态势，是决定黄河保护立法能否发挥实际效能的前提性问题。
流域立法的基本对象决定了系统性是流域立法的基本特征，在流域立法中应贯彻和体现系统思维。系统思维，概括而言就是要协调系统内各组成要素的关系，以达到整体优化的目标。具体至黄河保护立法，应将协调各方面关系作为其基本立法定位。进一步而言，黄河保护立法对各方面关系协调，从结构上应涵盖两个方面的基本问题：其一，黄河流域各要素、各区域之间的立法协调；其二，黄河立法与其他相关领域立法的关系协调。这两方面问题交叉关联互为支持，其中，黄河保护立法对流域内各要素、各区域之间的立法协调，是黄河流域与其他相关领域立法关系协调进行实现功能协调的基础。
以上述立法定位为基础，在能源开发规制问题上，应从以下几个维度体现黄河保护立法与相关领域立法协同的目标和要求。第一，在整体上协调黄河流域能源开发与各环境要素保护的关系，划定环境保护的底线与红线，为协调二者潜在冲突确定参照和依据。第二，在规划层面确定黄河流域不同区域能源开发的基本布局安排，明确区域能源开发的主要发展方向。第三，对于不同类型能源开发只宜在布局与结构等基础层面进行制度安排，不宜对能源开发的具体规制要求做出规定，但在相关立法条文设计中应明确其他相关领域立法资源援引的指向。
三、黄河保护立法
应以功能区为导向
确定能源开发
基本布局
前文论及，“黄河流域生态保护与高质量发展”的核心在于黄河流域生态保护与经济发展耦合，结合“生态优先，绿色发展”的基本思路，黄河流域能源开发基本格局的确定，应以生态保护的推进为前提和支撑。从辩证的角度来说，有效的生态保护能够促进高质量的发展，具体而言，有效的生态保护会对经济发展形成资源保障、集约导向、财富增值、动力切换等方面的功能支持。因此，能否贯彻生态优先的基本思路，实现黄河流域生态保护与经济发展耦合程度的不断提升，前提在于流域生态功能实现与转化的程度与水平。
虽然整体上可以将黄河流域视为一个生态系统，但黄河流域是个庞大的生态系统，其体量巨大且内部结构复杂，尤其是黄河流域各区域的生态禀赋与开发保护现状存在明显差异，因此，加强黄河流域生态保护并推进其生态功能的实现与转化并非一概而论的命题，而必须充分考虑黄河流域各区域生态功能的不同侧重，以功能区为基础确定高质量发展的相关布局。对于黄河流域生态保护和高质量发展目标的实现，习近平总书记强调“要从实际出发，宜水则水、宜山则山、宜粮则粮、宜农则农，宜工则工、宜商则商，积极探索富有地域特色的高质量发展新路子”，为以功能区为基础的高质量发展布局指明了方向。
综合考虑区位特征、生态禀赋与承载能力等相关因素，黄河流域包括四个差异明显的功能区：一是禁止开发区，该类区域属于特殊保护的生态功能区，禁止工业化开发，主要分布在三江源国家自然保护区；二是限制开发区，主要分布在黄河流域中上游的青藏高原和黄土高原大部分地区；三是优化开发区，主要是黄河流域内省级中心城市和发展比较成熟的市级中心城市；四是重点开发区，主要分布在山西渭河谷地、陕南汉中地区和黄河流域下游的黄淮海平原和山东半岛。而就黄河流域能源资源的分布情况而言，也呈现明显的区域性特征。水能资源以及新兴的风能、太阳能资源主要分布在黄河流域上游地区，煤炭资源较为集中地分布在中游地区，石油和天然气资源主要分布在下游地区。
结合两方面因素来看，黄河流域能源资源区域分布与功能区分布有一定程度的契合。首先，禁止开发区和限制开发区主要分布在黄河中上游并以上游为主，而该区域主要以水能资源以及新兴的风能、太阳能资源等可再生能源为主，整体而言，可再生能源开发的过程及特点与禁止开发区及限制开发区的功能定位契合程度较高，能源开发规制的重点在于以禁止开发区与限制开发区的保护性要求为前提，明确不同类型可再生能源开发的结构、区域以及开发过程中对生态影响的防范与控制问题。其次，优化开发区与重点开发区主要在黄河中下游地区，以煤炭、石油、天然气等化石能源分布为主，该区域能源开发规制的重点在于一方面要划定能源开发对生态影响的底线作为控制规模与优化开发过程的依据，同时也要因地制宜规划布局可再生能源的发展，为在整体上逐步降低化石能源比重、优化能源结构进行布局准备。
黄河流域以功能区为导向确定能源开发的基本布局，在黄河保护立法中应加强与规划相关的法律制度设计。首先，在立法中应有关于黄河流域不同功能区能源开发的规划条款，明确不同功能区能源开发的主要类型、基本结构、开发限度、发展趋势等框架性制度安排，一方面为能源主管部门制定相关能源规划提供依据，另一方面也为黄河保护立法在能源开发规制问题上与相关能源立法形成功能协同奠定基础。另外，要落实和强化能源开发的规划环境影响评价制度，为保证黄河流域能源开发相关规划中生态保护目标的实现，应将规划环境影响评价制度作为主要抓手，在黄河保护立法中应做出明确规定，为与环境影响评价立法的衔接提供法律依据。
四、黄河保护立法
应以类型化思路
体现能源开发
规制的差异性
黄河流域能源资源分布区域性明显、类型多样，在以功能区为导向确定黄河流域能源开发基本布局的基础上，还应充分考虑不同类型能源资源开发利用的特点，以类型化思路体现能源开发规制的差异性，增强法律制度设计的针对性。类型化规制思路确定的前提在于以何种标准对黄河流域能源资源进行类型划分，考虑到黄河流域能源资源的赋存状态以及前文所述多种考量因素的影响，黄河保护立法中对能源开发的规制应立足于以煤炭为主的化石能源开发、可再生能源开发以及增加碳汇供给等三个基本类型，基于各不同类型能源开发的特点及对法律规制的差异性需求，在黄河保护立法中确立有针对性的能源开发规制制度设计。下文分述之。
（一）对以煤炭为主
的化石能源开发
的法律规制
就我国当前煤炭开发利用的基本态势来看，“煤炭储量和消费量分别占我国一次能源的九成和六成以上，短期内这种格局也很难改变。”因此，虽然以碳达峰、碳中和目标为导向，我国的能源结构在整体上应体现“退煤”趋势，但这只能是个渐进的过程，“过激的调整煤炭消费比例会对中国的能源安全带来较大的风险和挑战”，我国“退煤”目标的实现应着眼于对煤炭“边用边退”的阶段性安排逐步推进。所以，当前对煤炭的基本制度立场应该是如何确立与“退煤”目标一致的煤炭开发与利用的方式与途径。2020年12月国务院新闻办公室发布的《新时代的中国能源发展》白皮书，针对煤炭的开发利用确定了“有序发展先进产能，加快淘汰落后产能，推进煤炭清洁高效利用”的基本方针。为落实这一基本方针要求，并结合考虑黄河流域煤炭开发的实际状况，黄河保护立法对煤炭开发规制的制度设计应围绕节水、控污、产能优化等方面展开。
首先，有关节水的制度安排。水资源短缺是黄河流域煤炭开发最大的刚性约束，因此有关煤炭开发节水的制度安排，是黄河保护立法对煤炭开发规制的重点与基础。有关节水的制度安排要涵盖以下几方面内容：其一，要在立法中明确“以水定煤”的基本原则，以黄河流域水量宏观分配为基础，划定煤炭开发的用水底线，作为控制煤炭开发规模的主要依据；其二，对煤炭开发取水进行严格要求，建立以用水总量控制为基础的煤炭开发取水许可制度，从源头上控制煤炭开发的取水规模；其三，通过制度设计推动煤炭开发用水方案优化，提升煤矿矿井水的回用水平，通过矿井水替代降低黄河取水需求。
其次，有关控污的制度安排。将排污控制在黄河流域纳污能力范围内，是加强黄河流域生态保护的基本要求。从目前我国污染防治立法的主要制度选择来看，重点污染物总量控制与排污许可是排污控制的主要抓手，黄河保护立法中对煤炭开发的控污规制也应主要从这两方面着手。其一，对煤炭开发重点污染物的总量控制。对于黄河流域煤炭开发重点污染物总量控制制度的确立，需要制度协同形成合力。首先建议在《“十四五”生态环境保护规划》中将煤炭开发的主要污染物确定为总量控制的污染物，在黄河保护立法中确立对煤炭开发重点污染物进行容量控制的总量控制模式，从整体上将煤炭开发的排污控制在黄河流域纳污能力范围之内。另外，以《环境保护法》《排污许可管理条例》等相关立法有关排污许可的规定为基础，在黄河保护立法中对于煤炭开发确立以总量控制为基础的排污许可制度。
另外，有关产能优化的制度安排。从整体趋势上看，黄河流域的能源开发以“退煤”为基本目标，现阶段除了在节水、控污等方面提升煤炭的清洁开发水平之外，还需要通过产能的不断优化，为整体上逐步推进“退煤”目标实现进行结构上和布局上的准备。针对该问题，黄河保护立法应充分考虑黄河流域不同功能区煤炭资源的禀赋状况，并以“推进煤炭供给侧结构性改革，完善煤炭产能置换政策，加快淘汰落后产能”为导向，通过相关规划条款的指引和约束，对于那些在禁止开发区和限制开发区煤炭资源分布零星且赋存条件差的产能，要引导煤企逐步退出，逐步淘汰与功能区定位不匹配的煤炭产能。
（二）对可再生能源
开发的法律规制
从能源结构优化的角度来说，重点发展可再生能源，是黄河流域能源开发贯彻“生态保护与高质量发展”顶层设计以及碳达峰、碳中和导向要求的优先领域。从开发利用的实际情况来看，黄河流域的可再生能源开发主要涉及水力发电、风力和光伏发电等方面，其中水力发电与风力和光伏发电在基本发展态势以及面临的主要问题上存在一定的差异，在黄河保护立法中也需要确立不同的规制思路与制度设计。
黄河保护立法对黄河流域水电开发的规制，要以黄河流域水电开发的两个基本情势为前提：其一，中华人民共和国成立以来，黄河流域的水电开发始于1955年7月第一届全国人大第二次会议审议通过《黄河综合利用技术经济报告》确定的对黄河龙羊峡至青铜峡河段开发方案，经过60余年开发历程，黄河干流水电开发已经比较成熟饱和；其二，黄河流域水能资源主要分布于中上游区域，从功能区的角度来说，水能资源的分布区域与禁止开发区和限制开发区有较大程度的重合。
基于上述两方面的基本情势，黄河保护立法对水电开发的规制，应围绕以下两个方面展开。首先，合理控制水电开发增量。黄河水能资源主要分布的区域生态功能定位高、环境敏感程度高，且从整体上看黄河流域水电开发已经基本饱和，因此，对于水电开发的增量要合理控制，要以能否契合生态保护的要求作为水电开发增量的前提条件。具体至法律制度设计层面，要在黄河保护立法中强调水电规划环境影响评价制度，为《环境影响评价法》及相关行政法规及规章中有关规划环境影响评价的规定在黄河水电开发中的落实进行相应的规范设计，形成制度合力。从已有的相关实践来看，黄河上游湖口至尔多河段的水电规划过程中，“通过规划与规划环境影响评价的充分互动，避让了大量生态环境敏感区域，有效降低了水电开发环境影响，体现了生态保护优先的理念”。通过加强水电规划环境影响评价制度对环境流域水电开发增量进行合理控制，具有典型案例和实践经验的充分支持。其次，要推进水电开发与其他能源开发在结构上和功能上的协同优化。水电开发运行具有启动迅速、爬坡能力强、较快适应负荷变动等特点，相较于其他类型能源，水电具有很强的调节性能，不仅可以弥补风力与光伏发电并网存在的波动性、间歇性等问题，还可以降低电力系统对火电电源的调峰需求，减少电力系统中火电机组开机容量，增加电力系统的调峰容量。2013年年底，全球最大的水光互补项目——龙羊峡水光互补320MWp并网光伏电站建成并网发电。在水利工程研究领域，对于水电开发的调峰功能也有系统的研究。因此，黄河保护立法对于水电开发的规制应充分考虑水电开发的调节性能，对于“水光互动”以及水电调峰等实践在制度层面做出回应，在立法中明确水电开发的多重目标，并将水电开发调节性能的实现作为区域能源开发布局安排的重要因素，推进水电开发与其他能源开发在结构上和功能上的协同优化。
从发展趋势上来看，以风力和光伏发电为代表的新能源开发将成为未来低碳能源发展的主体。根据国际可再生能源署（IRENA）的预测，到2050年，全球风电和光伏发电的装机规模二者合计占全球电力装机的72.5%。黄河流域的风电和太阳能发电装机总量与发电量在全国居于领先地位，可谓发展前景广阔。但就黄河流域风力与光伏发电当前的实际发展情况来看，机遇与挑战并存，其中“弃风弃光”现象的普遍存在而且比重居高不下，已成为制约风力与光伏发电发展最为主要的瓶颈因素。“弃风弃光”折射出的是可再生能源电力并网遭遇的困境，针对该问题，以《可再生能源法》为主体的可再生能源开发促进立法体系主要通过补贴或配额的制度设计，通过一定程度上填平可再生能源电力与煤电的成本差距，以诱致或强制的方式推进可再生能源电力的并网。但近年来随着技术进步以及规模效应的影响，整体上可再生能源电力的发电成本已经大幅下降。相关研究预测，“到2025年集中式光伏的平准化发电成本与煤电基准上网电价相比将具有竞争力，可以全面实现平价上网”。2021年6月国家发展改革委出台《关于2021年新能源上网电价政策有关事项的通知》明确要求，“2021年起，对新备案集中式光伏电站、工商业分布式光伏项目和新核准陆上风电项目，中央财政不再补贴，实行平价上网”。因此，从发展过程和趋势来看，成本差异在导致“弃风弃光”的成因中所占的比重将越来越小。
事实上，导致“弃风弃光”的根本原因在于风力与光伏发电等可再生能源电力具有间歇性和强波动性，使得这部分电力并网将对电网的调峰能力形成极大挑战甚至威胁电网运行的稳定与安全。因此，化解“弃风弃光”困境，还是要从根本上提升风力与光伏发电的持续性与稳定性。针对该问题，从技术角度来说，“可再生能源的大发展，需要储能等灵活性资源作为支撑”，即通过建设与风力与光伏发电的储能项目，平抑发电波动，在解决可再生能源电力消纳问题的基础上提升电网调度的灵活性。从政策与法律的角度来说，通过补贴填补可再生能源发电成本差距的制度设计也已经逐步淡出。因此，黄河保护立法对风力与光伏发电的规制应顺应技术与制度的发展趋势，通过相关规划条款明确储能电站建设对风力与光伏发展的结构性支持功能，并把储能电站项目建设作为确定黄河流域风力与光伏发电基本布局和发展方向的前提条件，为逐步破解“弃风弃光”困境，并在整体上推进风力与光伏发电等新能源开发在黄河流域的发展水平提升，在黄河保护立法中确定框架性的制度基础。
（三）对增加碳汇
供给的法律规制
碳源和碳汇是一对指向完全不同的概念。根据1992年《联合国气候变化框架公约》的界定：“源”是指向大气排放温室气体、气溶胶或温室气体前体的任何过程或活动；“汇”是指从大气中清除二氧化碳、气溶胶或者温室气体前体的任何过程、活动和机制。就碳达峰、碳中和的目标推进而言，对于碳源，要控制其排放强度并逐渐削减排放总量，对于碳汇，则是要扩大供给，增强生态系统对碳的吸收和固定能力，为碳中和目标的实现提供不可或缺的结构性支撑。就黄河流域目前能源开发的现状而言，煤炭依然占据主体地位，可再生能源尚处于发展上升阶段，该基本情势决定了黄河流域的能源开发具有明确的“碳源”属性和特征。从碳达峰、碳中和的导向要求来看，黄河保护立法对能源开发的规制，除了落实国家相关部署对煤炭开发碳排放强度和总量进行控制之外，对于增加黄河流域碳汇供给做出专门制度安排也是能源开发规制必要的组成部分。
碳汇最早是在减缓气候变化领域中提出，其明确制度安排始于1997年《京都议定书》框架下的造林再造林森林碳汇机制，随着国际社会气候谈判形势的不断变化，尤其是2015年《巴黎协定》通过以后，国际社会有关碳汇的制度安排有所调整，从发展趋势上看，“从单一的造林、再造林的CDM机制到减少毁林与森林退化、森林保护和森林可持续经营管理的REDD+机制与CDM机制并行，气候变化的国际法发展使得森林碳汇减排已经开始从谨慎走向开放，而这无疑将大大提升森林碳汇减排的法律地位”。增加碳汇作为《巴黎协定》框架下我国自主贡献减排义务的基本途径，国内相关制度安排应该以国际社会有关碳汇的制度安排为基础。
从已有的基础来看，黄河流域的碳汇形式多样、分布广泛，包括森林、草原、湿地、滩涂等，在黄河中上游以及下游的黄河三角洲均有分布。从发展态势上看，以森林碳汇为例，“中国森林植被碳储量主要集中在东北和西南两大区，分别占全国的20%和40%”。由此可见，黄河流域的碳汇增加还有很大发展空间。
以国际社会相关碳汇的制度安排为基础，结合国内现有关于碳汇的政策与法律制度要求，并充分考虑黄河流域碳汇发展的实际情况，黄河保护立法有关增加碳汇的制度安排至少应包括两方面内容：其一，为森林碳汇的增加预留制度空间。森林碳汇是碳汇最主要的部分，森林碳汇的增加也是我国自主贡献减排义务最主要的途径。从相关实践看，在中国绿色碳汇基金会开发的森林碳汇项目中，已有涉及甘肃、青海等黄河流域的碳汇造林项目。黄河保护立法应在规划、资金机制、碳汇计量与监测等方面与现有国家碳汇造林规则相衔接，为黄河流域森林碳汇的增加预留制度空间。其二，以落实生态保护红线制度为抓手，根据黄河流域森林保护的特点，明确规定为减少毁林和森林退化而采取的保护措施，为《巴黎协定》下REDD+机制的国内履约提供区域立法样本。还有，对黄河流域草原、滩涂等资源开发设定明确禁限措施，提高黄河流域生态系统的碳储量，为森林碳汇之外其他类型碳汇功能正常挥发提供制度保障。
结语
对能源开发的规制是黄河保护立法需要解决的特殊性问题。黄河流域能源结构复杂，能源开发面临问题类型多样，决定了黄河保护立法对于能源开发的规制必然建立在多重相关因素考量的基础上。从外部环境来看，黄河保护立法对能源开发的规制应以“黄河流域生态保护与高质量发展”顶层设计的准确把握为前提，同时也需要满足碳达峰、碳中和的导向性要求。从法律体系内部协调来看，还需要考虑黄河保护立法与相关领域立法的功能协同问题。概括而言，黄河保护立法对能源开发规制需要以黄河流域的功能区为导向确定能源开发的基本布局，并以此为基础，在具体制度设计层面要区分煤炭为主的化石能源开发、可再生能源开发以及增加碳汇供给等不同类型问题，以类型化思路体现能源开发规制的差异性与针对性。
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