【思享】曹明德：中国碳排放交易面临的法律问题和立法建议
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原文来源于《法商研究》2021年第5期，内容以刊物发表版本为准。为方便编辑，相关注释已省略。
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摘要：我国于2013年启动了7省市的碳排放交易试点项目,并于2017年12月宣布建设全国碳排放市场。试点项目积累了有益的经验,但也暴露出诸多缺陷,存在碳市场缺乏国家层面的立法依据和全国统一的规则、免费配额的过度发放、市场流动性不足、违法成本低、监管机制缺失等问题。应尽快颁布《碳排放交易管理条例》和适时制定《应对气候变化法》,逐渐扩大碳排放交易项目的覆盖范围以增强市场的稳定性和有效性,综合各种与气候变化相关的政策以避免其相互交叉所导致的政策效率低下的风险,建立严格的“监测-报告-核证”(MRV)制度和法律制裁措施以确保碳市场的成功,在碳市场建设中发挥司法机构的应有作用。
关键词：碳交易；经核证的减排量；碳排放配额；碳中和；碳达峰
交易试点
的实施开展
在温室气体减排的各类政策中,经济措施日益受到重视和广泛应用,世界上越来越多的国家开始将碳排放交易作为其实现温室气体减排目标的主要路径。面对各国设定的2020-2030年甚至2050年的中长期减排低碳目标,以碳排放交易为重要减排措施的国家开始进一步推进、完善和加强碳交易市场机制。碳排放交易已被各国实践证明为具有有效性和效率的市场手段。
经过多年制度实践经验的积累，中国政府确立了双轨式碳排放交易政策法律体系。一是基于联合国清洁发展机制项目和国内温室气体自愿减排项目而开展的项目式碳排放交易。二是试点省市的总量控制型配额式碳排放交易。配额式碳排放交易因其具有总量控制和强制性特征而成为我国当前碳排放交易政策法律体系的核心支柱，并取得良好实践效果。
从碳排放交易市场的规模来看，试点地区碳排放交易总规模仅次于欧盟，但无论是成交量还是交易额均远低于欧盟碳排放交易机制。从交易价格来看，目前我国试点地区彼此之间的碳排放配额价格差异较大，且相较于世界平均水平而言偏低。从活跃度来看，目前我国各试点地区的市场活跃度存在差异，且普遍较低。多数试点市场仅在履约期前后变得活跃，平时发生的交易数量和金额都十分有限。在各试点地区仍继续扩大和完善各自的碳排放交易机制的同时，全国碳市场的建设从2019年正式启动，并于2021年7月16日，正式启动线上交易。
二、七省市碳排放交易试点项目面临的法律问题
（一）碳排放交易
缺乏国家层面
的立法依据
根据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第80条2款的规定，部门规章在没有法律或者国务院行政法规、决定或命令作为依据时不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。因此，当前国家发改委通过部门规章以及试点省市通过地方性法规或者规章形式为排放主体增加固定期限配额清缴义务的规范显然与《立法法》的相关规定不相符合。在缺乏国家法律依据的情况下，当前各试点省市用以规范碳排放交易法律体系整体位阶较低，直接导致碳排放交易规范的权威性、稳定性和透明度不足，不利于碳排放交易制度的推行和整体功能的发挥。
（二）碳排放交易
一级市场
规则不统一
碳排放交易一级市场主要包括碳排放配额总量设定和排放配额的初始分配。问题在于，首先，就碳排放配额总量设定和分配主体来看，目前我国试点省市各自的配额总量设定和分配由各自的交易主管部门结合本省市情况自行决定。其次，碳排放配额或经核证的减排量的法律属性并不明确。其属性为一种民事权利，还是行政相对人通过行政许可而获得的一种公法权利，国内外学界并无通说或主流学说，现行立法和司法裁判也并未对此做出明确回应。再次，总量目标的设定和配额分配规则不统一。最后，现行碳排放交易机制覆盖范围不统一且覆盖范围过窄。
（三）碳排放交易
二级市场
法律规制不足
碳排放二级市场是碳排放配额或减排信用的供需双方进行配额或者信用交易的场所以及相关交易行为的总称。当前相关规范性文件多侧重于一级市场构建而忽视二级市场的规范问题，导致二级市场普遍存在配额垄断、价格形成机制不健全等问题：第一，碳配额被少数市场主体所集中持有，碳市场缺乏流动性。第二，碳排放交易和其他经济激励措施相互交叉重叠影响各自政策的实施效果。第三，碳排放交易市场缺乏有效的价格形成机制。且试点省区配额价格差异较大，有待实现配额同质化。此外，维持一个全国统一的碳交易市场并对试点碳市场进行清算应当是未来的发展方向，但此举涉及众多的利益相关方，故清算地方碳市场将会遇到较大的阻力。
（四）碳排放交易
调控和监管机制
存在缺失
从试点项目运行情况来看，我国碳排放交易市场调控和监管机制仍然存在诸多问题：第一，碳排放配额价格干预机制相对单一，导致碳排放主体履约成本的不确定性。第二，履约保障机制力度不足，难以对排放主体形成有效约束。总体来看，试点省市在处罚标准、处罚方式以及违约风险控制等方面的规定良莠不齐，威慑力度不足。第三，碳排放交易市场信息公开不够充分。各试点省市的管理办法，以及《碳排放权交易送审稿》和《碳排放权交易征求意见稿》在碳排放交易市场信息公开方面的制度设计均未存在问题。第四，试点项目暴露出碳市场能力建设方面存在的不足。一方面，当前的政策法律体系对“监测-报告-核正”(MRV)机构的监管比较薄弱；另一方面，我国各试点项目建立的交易平台、交易系统和登记结算制度规则不统一。
（一）国家层面
的碳排放交易
法律规范体系
碳排放配额的设定与分配实质上为被纳入碳排放交易体系的排放主体设定了相应的负担。根据《立法法》规定，结合我国当前气候变化立法的思路和进展状况，应当将碳排放交易立法定位为拟议中的《气候变化应对法》的下位法。同时，该法应当融合现有的碳市场规则，综合考虑相关立法经验以我国各试点省市地方实践经验，针对碳排放交易的主要制度和具体措施进行统一规范。此外，各种配套实施办法以及技术指南的制定也应纳入碳排放交易的法律规范体系之中。
（二）碳排放交易
一级市场规则
的构建
我国应适时采取碳排放总量控制目标来代替现行的碳强度减排目标。对于拟议中的《气候变化应对法》或者已提交国务院的《碳排放权交易征求意见稿》应当将碳排放配额和经核证的减排量作为新型财产权的载体或者标的物，以规避将其作为财产权可能引发的弊端并为市场提供稳定预期。同时，建议该行政法规的名称应改为“碳排放交易管理条例”或“碳排放交易管理暂行条例”。为避免地方保护主义，我国应采用集中决策模式，并充分运用控排系数来公平合理确定地方配额数量。在全国统一碳市场启动初期，配额分配应原则上采用免费分配原则。同时，为解决政府与企业之间信息不对称问题，我国可以引入设备产量虚报事后责任追究制度。此外，正在建设的碳排放交易市场应逐步扩大控制碳排放的范围。
（三）碳排放交易
二级市场规制力度
的提升
我国碳排放交易政策体系应当不断促进碳排放交易市场的流动性和活跃度：其一，促进市场主体的多元化。其二，促进市场主体的积极参与。其三，促进各方市场主体的有序参与。其四，我国应当对碳排放配额和经核证的减排量制定反不正当竞争以及反垄断的相关规则，规制碳排放交易期间可能出现的配额垄断问题，提升市场的流动性与活跃度。其五，在逐步取消节能补贴政策的同时，碳市场主管部门应当会同相关部门对节能减排指标完成量、用能权交易指标与配额或经核证的减排量进行换算，确立统一的换算或者抵消机制。
（四）碳排放交易
市场调控、
监管机制的完善
能否对市场进行有效调控和监管将直接影响碳排放市场交易的正常目标能否实现。这需要立法者重点考虑以下几方面：其一，碳市场主管部门应进一步完善各试点省份的碳排放抵消机制，并尝试引入定价机制以确保合理的碳价干预机制得以形成。其二，碳排放立法应确立严格的履约机制。其三，碳排放立法应强化信息公开和公众参与制度，扩大信息公开的义务主体和信息公开事项的范围，并建构碳市场信息公开的多元责任体系。其四，碳排放立法应建立全国统一的“监测-报告-核证”规则并加强对碳排放交易第三方服务机构的监管。其五，碳排放立法应建立全国统一的注册登记制度，由统一的交易平台处理配额或经核证的减排量的交易、清缴和注销等。其六，碳排放立法应当为中国碳排放交易体系与国际或区域市场的连接留下应有的空间。
（五）未来多种
碳排放规制工具
的整合
鉴于各种不同规制工具之间的协同配合效力以及各国立法例，时下中国碳排放交易市场的构建应当研究各类规制工具的协同配合及其混合适用，一方面是，经济激励型规制工具与其他类型规制工具的混合；另一方面是，经济激励型规制工具的混合适用，包括碳排放交易政策与节能减排财政补贴政策的协调使用和碳排放交易与碳税的混合适用。
四、结语
中国统一碳排放交易市场建设，须针对碳市场缺乏国家层面的立法依据和全国统一的规则、免费配额的过度发放、市场流动性不足、违法成本低、监管机制缺失等问题，建立健全国家层面的碳排放交易法律规范体系，构建碳排放交易一级市场规则的同时，提升二级市场的规制力度，完善碳排放交易市场调控、监管机制，实现多种碳排放规制工具的整合。
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