关注 ｜ 《反垄断法》11年后迎来首次“大修”，电商平台“二选一”能否根治？

近日，为了进一步完善反垄断法律制度体系，国家市场监督管理总局官网公布《反垄断法》修订草案（公开征求意见稿）（以下简称《修订草案》），我国2008年正式实施《反垄断法》，此次修订，也是我国《反垄断法》11年来首次迎来“大修”。

此次修订的一大亮点就是将互联网新业态的考量列入其中，而以“二选一”为代表的限制交易行为能否得以根治？

在这11年里，我国互联网行业迎来蓬勃发展，竞争呈现白热化，各行各业的成长环境和市场环境都发生了天翻地覆的变化，以“二选一”为代表的限制交易行为对市场环境和消费利益带来负面影响。

另外，2019年9月开始正式施行的《禁止滥用市场支配地位暂行规定》等三部反垄断法的配套法规中，已经将判断互联网领域经营者具有市场支配地位的其他情形进行了明确。那么，《反垄断法》将会作出哪些有针对性的修订，来更好地适应当下互联网行业的发展，保障市场公平竞争？

违法成本提高对企业具有绝对的震慑力

“《修订草案》在当下市场环境下迎来首次大修，尤其是以互联网为代表的数字经济、共享经济的大型平台型企业的发展，对《修订草案》的理论立法执法司法形成了巨大挑战。”网经社电子商务研究中心特约研究员、北京亿达（上海）律师事务所律师董毅智说道，其中第21条明确规定了关于互联网领域经营者具有市场支配地位应该如何认定的问题。其中特别明确了包括网络效应、经营锁定效应以及掌握和处理相关数据能力等因素，这实际上是互联网企业，尤其是电子商务企业所独有的，跟传统的企业的垄断定义是完全不同的。

董毅智进一步表示，先前的《反垄断法》实际上是跟国际接轨的，但是具有非常原则性，可操作性不高，一直以来对市场支配地位的认定也是存在着争议。这次《修订法案》能够“定纷止争”，把反垄断机构这对市场支配地位的认定确实明确下来，同时给执法部门已抓手，这是最重要的。

另一方面，增加了处罚力度，比如针对电商平台“二选一”行为将处以违法销售额1%-10%的罚款，那么如果这一行为发生于“双11”等电商大促中，这罚款对违法行为本身具有绝对的震慑力，任何一个企业都会慎重考虑。

此外，董毅智提到《修订草案》关于互联网企业的规定，向美国欧盟等国际对亚马逊、谷歌这类企业监管学习了很多内容，明确指出了合规性的重要性，这也符合国际上针对这些互联网巨头的监管趋势和认定。这是一个同国际接轨的一个最好的方式，也说明我们国家互联网企业也迎来了真正意义上的开放。那么这个过程是需要法制来推动的，《修订草案》是一个非常好的开端。

电商“二选一”行为规制将更有法可依

对此，网经社电子商务研究中心（100EC.CN）特约研究员、上海汉盛律师事务所高级合伙人李旻表示，电商平台“二选一”的问题，既属于传统反垄断法规制的范畴，也有电商行业独有的特点。

现行《反垄断法》第十七条虽然明确禁止企业滥用市场支配地位，但并未对对电子商务领域的“经营者”、“市场支配地位”的认定作出特别规定，导致在实践中，平台往往以不具备支配地位进行抗辩，对电商平台“二选一”行为规制多适用《反不正当竞争法》，而非《反垄断法》。

为解决上述问题，本次《修订草案》规定，“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素”，进一步明确互联网垄断行为的认定标准。相信对于电商行业而言，对“二选一”行为的规制将更有法可依。

电商平台“二选一”属于老生常谈的问题，对电商平台来说，“二选一”是其构建“护城河”最简单、粗暴的方法之一。事实上，随着法律的不断完善，电商平台实施的“二选一”行为也从最初的在协议中约定“独家交易”转为更加隐蔽的流量封锁、搜索降权，将隐形福利向其他品牌倾斜。对于商户来说，面临着难以取证的困境。

因此，本次《反垄断法》的修订，虽然为规制“二选一”行为提供了更加完善的法律依据，但其对于互联网行业的支配地位认定，仍然过于原则。能否有效遏制该行为，仍有待于相关配套规定的出台和司法实践的进一步明确。

延伸阅读：《反垄断法》修订草案（公开征求意见稿）全文

《中华人民共和国反垄断法》修订草案

（公开征求意见稿）

第一章 总则

第一条　为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。

第二条　中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。

第三条　本法规定的垄断行为包括：

（一）经营者达成垄断协议；

（二）经营者滥用市场支配地位；

（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

第四条　国家强化竞争政策基础地位，制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。

第五条　经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。

第六条　具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。

第七条　国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。

前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。

第八条　行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。

第九条　国家建立和实施公平竞争审查制度，规范政府行政行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施。

第十条　国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：

（一）研究拟订有关竞争政策；

（二）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；

（三）制定、发布反垄断指南；

（四）协调反垄断行政执法和公平竞争审查工作；

（五）国务院规定的其他职责。

国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。

第十一条　国务院市场监督管理部门依照本法规定，负责反垄断执法工作（以下称国务院反垄断执法机构）。

国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以设立派出机构或者授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。

第十二条　行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。

第十三条　本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。

本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。

第二章 垄断协议

第十四条  禁止经营者之间达成垄断协议。

本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者协同行为。

第十五条  禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：

（一）固定或者变更商品价格；

（二）限制商品的生产数量或者销售数量；

（三）分割销售市场或者采购市场；

（四）限制获取新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；

（五）联合抵制交易；

（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

第十六条　禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：

（一）固定向第三人转售商品的价格；

（二）限定向第三人转售商品的最低价格；

（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

第十七条  禁止经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议。

第十八条  经营者能够证明所达成的垄断协议属于下列情形之一的，不适用本法第十五条、第十六条、第十七条的规定：

（一）为改进技术、研究开发新产品的；

（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；

（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；

（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；

（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；

（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；

（七）法律和国务院规定的其他情形。

属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十五条、第十六条、第十七条规定的，经营者还应当证明所达成的协议是实现相关情形的必要条件，且不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

第十九条  行业协会不得组织经营者从事本章禁止的垄断行为。

第三章  滥用市场支配地位

第二十条  禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：

（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；

（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；

（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；

（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；

（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；

（六）没有正当理由，对交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；

（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

第二十一条  认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：

（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；

（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；

（三）该经营者的财力和技术条件；

（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；

（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；

（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。

第二十二条　有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：

（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；

（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；

（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。

被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

第四章  经营者集中

第二十三条  经营者集中是指下列情形：

（一）经营者合并；

（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；

（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权。

前款所称控制权，是指经营者直接或者间接，单独或者共同对其他经营者的生产经营活动或者其他重大决策具有或者可能具有决定性影响的权利或者实际状态。

第二十四条 经营者集中达到国务院反垄断执法机构规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

国务院反垄断执法机构可以根据经济发展水平、行业规模等制定和修改申报标准，并及时向社会公布。

经营者集中达到申报标准，经营者未依法申报实施集中的，或者经营者集中未达到申报标准，但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。

第二十五条　经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：

（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；

（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

第二十六条　经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交下列文件、资料，并对提交的材料的真实性负责：

（一）申报书；

（二）集中对相关市场竞争状况影响的说明；

（三）集中协议；

（四）参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告；

（五）国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。

申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项。

第二十七条　经营者提交的文件、资料不完备的，应当在国务院反垄断执法机构规定的期限内补交文件、资料。经营者逾期未补交文件、资料的，视为未申报。

第二十八条  国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十六条规定的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。

国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

第二十九条　国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。

有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过六十日：

（一）经营者同意延长审查期限的；

（二）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；

（三）经营者申报后有关情况发生重大变化的。

国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

第三十条  下列情形所需时间不计入本法第二十八、第二十九条规定的审查时限：

（一）经申报人申请或者同意，暂停审查期间；

（二）经营者按照国务院反垄断执法机构的要求补交文件、资料的；

（三）国务院反垄断执法机构与经营者按照本法第三十三条规定对附加限制性条件建议进行磋商的。

停止计算审查期限的具体规定，由国务院反垄断执法机构另行制定。

第三十一条  对经营者集中进行审查和调查，应当考虑下列因素：

（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；

（二）相关市场的市场集中度；

（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；

（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；

（五）经营者集中对国民经济发展的影响；

（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

第三十二条　经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

第三十三条　对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。

第三十四条  未 达申报标准的经营者集中，经调查具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以按照本法第三十二条、三十三条规定作出处理决定。经营者 已经实施集中的，国务院反垄断执法机构还可以责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要救济措施恢复到集中前的状态。

第三十五条　国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，及时向社会公布。

第三十六条  经营者集中涉及国家安全的，应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

第五章  滥用行政权力排除、限制竞争

第三十七条　行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

第三十八条　行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：

（一）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；

（二）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；

（三）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；

（四）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；

（五）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

第三十九条  行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制经营者参加招标投标活动。

第四十条  行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

第四十一条  行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制或者变相强制经营者从事本法规定的垄断行为。

第四十二条  行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。

行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当按照国家有关规定进行公平竞争审查。

第六章  对涉嫌违法行为的调查

第四十三条　反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。

对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。

举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。

第四十四条 反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施：

（一）进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；

（二）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况；

（三）查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料；

（四）查封、扣押相关证据；

（五）查询经营者的银行账户。

采取前款规定的措施，应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告，并经批准。必要时，公安机关应当依法予以协助。

第四十五条　反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，执法人员不得少于二人，并应当出示执法证件。

执法人员进行询问和调查，应当制作笔录，并由被询问人或者被调查人签字。

第四十六条  反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密和个人隐私负有保密义务。

第四十七条　被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。

第四十八条　被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。反垄断执法机构应当对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实。

第四十九条　反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布。

第五十条  对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。

对涉嫌违反本法第十五条第（一）（二）（三）项规定的垄断协议，反垄断执法机构不得中止调查。

反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者应当在规定的时限内向反垄断执法机构书面报告承诺履行情况。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。

有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：

（一）经营者未履行承诺的；

（二）作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；

（三）中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。

第五十一条  国务院反垄断执法机构作出经营者集中审查决定后，有事实和证据表明申报人提供的文件、资料存在或者可能存在不真实、不准确，需要重新审查的，国务院反垄断执法机构可以根据利害关系人的请求或者依据职权，依法进行调查，并撤销原审查决定。

第五十二条  反垄断执法机构依法对滥用行政权力排除、限制竞争的行为进行调查。被调查的行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织、经营 者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当按照反垄断执法机构的要求报告相关事项、提交相关资料，并就报告事项和提供的资料作出说明。

第七章  法律责任

第五十三条  经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；对于上一年度没有销售额的经营者或者尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五千万元以下的罚款。

组织、帮助经营者达成垄断协议的，适用前款规定。

经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

行业协会违反本法规定，组织经营者达成垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，可以处五百万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

第五十四条  经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

第五十五条  经营者集中具有以下情形之一的，由反垄断执法机构处上一年度销售额百分之十以下的罚款：

（一）应当申报而未申报即实施集中的；

（二）申报后未经批准实施集中的；

（三）违反附加限制性条件决定的；

（四）违反禁止经营者集中的决定实施集中的。

除前款规定外，反垄断执法机构可以根据具体情形责令停止实施集中，附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件，责令继续履行附加的限制性条件中的义务或变更附加的限制性条件，责令限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要救济措施恢复到集中前的状态。

第五十六条  对本法第五十三条、第五十四条、第五十五条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度、持续时间和消除违法行为后果的情况等因素。

第五十七条  经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五十八条  行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，反垄断执法机构可以责令改正，并向有关上级机关提出依法处理的建议，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员由上级机关依法给予处分。

行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织应当在反垄断执法机构规定的时间内完成改正行为，并将有关改正情况书面报告反垄断执法机构。

第五十九条  对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者威胁人身安全，或 者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对行政机关和和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以向有关上级机关和监察机关提出 依法给予处分的建议，对其他单位处上一年度销售额百分之一以下的罚款，上一年度没有销售额或者销售额难以计算的，处五百万元以下的罚款；对个人可以处二十 万元以上一百万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六十条　对反垄断执法机构依据本法第三十一条、第三十二条作出的决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。

对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第六十一条　反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。

第八章  附则

第六十二条　经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。

第六十三条　农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。

第六十四条  本法自  年 月 日起施行。

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来源： 网经社

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