以房抵债 是无效的流押条款，还是有效的合同约定

导读:实践中以物抵债的情形时有发生，比如说乙从甲处借款若干，约定如果到期不能还款则乙的房子或者车或者其他财产通过另一个买卖合同的履行而归甲所有。这究竟是无效的流押条款，还是有效的合同约定？

【案情介绍】

2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订15份《商品房买卖合同》，主要约定朱俊芳向嘉和泰公司购买14套商铺。同日嘉和泰公司将该14份合同办理了销售备案登记手续，并于次日向朱俊芳出具两张总额10354554元的销售不动产发票。

2007年1月26日，朱俊芳和嘉和泰公司签订一份《借款协议》，主要约定：嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，期限至2007年4月26日;嘉和泰公司自愿将其开发的上述14套商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式为何朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票;如嘉和泰公司偿还借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回，如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。该合同签订后，朱俊芳向嘉和泰公司发放了1100万元借款，嘉和泰公司出具了收据。至2007年4月26日，嘉和泰公司未能偿还该借款。

争议焦点

1、双方是民间借款还是商品房买卖合同关系。

2、《借款协议》中“到期不能还款用抵押物顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定是否违反了法律的强制性规定。

【一审法院裁判】

1、《商品房买卖合同》有效;2、嘉和泰公司应当按照该《商品房买卖合同》的内容履行合同。

一审法院认为，双方签订的《商品房买卖合同》依法有效，根据后签的《借款协议》约定，可以认为借款协议，实际为商品房买卖合同签订生效后，在履行合同过程中，双方对商品房买卖合同作出的补充,实际上是为已签订并正在履行的《商品房买卖合同》附加了解除条件，即到期还款买卖合同解除;到期不能还款买卖合同继续履行。现嘉和泰公司到期未能还款，《商品房买卖合同》所附解除条件不成就，应当继续履行。

嘉和泰公司不服一审判决，向太原市中级人民法院提出上诉。

【二审法院裁判】

太原市中级人民法院(2007)并民终字第1179号：驳回上诉，维持原判。

二审法院与一审法院观点基本一致，认为双方签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，且在国家规定的相关部门登记备案，应认定有效。

双方在合同履行过程中又签订了借款合同，该合同仅是商品房买卖合同的补充，故一审判决继续履行商品房买卖合同并无不妥。

嘉和泰公司不服二审判决，向山西省人民检察院提出申诉。山西省人民检察院就该申诉向山西省高级人民法院提起抗诉。

【再审法院裁判】

山西省高级人民法院(20010)晋民再终字第103号：驳回朱俊芳诉讼请求。这也就是说前面一审、二审的判决结果被高院否定，结果发生了逆转。

山西省高院认为，本案双方之间为民间借贷关系而非商品房买卖合同关系。根据《借款协议》及当事人陈述，“是怕不给钱才签订了协议”，即印证了借款是其真实意思表示，而商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容。同时针对借款协议中的上述争议性约定，违反了法律强制性规定，应属无效。

朱俊芳不服该判决，向最高人民法院申请再审。

【最高法院裁判】

最高人民法院判决：撤销山西省高级人民法院(2010)晋民再终字第103号民事判决;维持山西省太原市中级人民法院(2007)并民终字第1179号民事判决。这也就是说山西省高院的再审判决结果被最高院否定，结果再次发生了逆转。

最高人民法院再审认为，本案的事实无争议，主要争议在于双方当事人之间法律关系的性质和效力。

1、借贷与买卖法律关系，均依法成立

最高院认为，本案《商品房买卖合同》和《借款协议》所涉及的款项，属同一笔款项并无异议，双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系，属并立又有联系的两个合同。

2、《借款协议》的约定不是禁止的流押条款

本案《借款协议》中“如到期不能还款用抵押物顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定并非法律上禁止的流押条款。

实际上，双方当事人对于是履行《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》;商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行《商品房买卖合同》。无论是履行哪份合同均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行角度看，嘉和泰公司更具有主动性。综上，案涉《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》中约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，故应当继续履行案涉《商品房买卖合同》。

【左右摇摆的司法观点】

但是，针对几乎完全相同的案情和法律关系，最高法机关刊《人民司法》2014年第16期引用的“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案”却做出了截然相反的结论。

2007年6月27日，杨伟鹏与嘉美公司签订《商品房买卖合同》，涉及53间商品房，并约定了过户、违约责任等问题。次日，双方于房屋登记部门对合同办理了备案登记。杨伟鹏向嘉美公司支付340万元并收取61万利息。后杨伟鹏诉请确认该合同有效，判令被告交付房屋，被告嘉美公司答辩称双方当事人之间不存在商品房买卖合同关系，而是民间借贷关系，商品房买卖合同只是民间借贷中的担保环节。一二审法院均支持了原告诉请。

最高法再审认为：结合双方签订该合同的具体情况、杨伟鹏未能提供销售不动产发票原件、不能说明支付款项性质等事实，应认定双方的真实意思表示是借款法律关系。双方签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为为非典型担保方式。既然属于担保，就应适用物权法有关禁止流押的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。最终最高法驳回了杨伟鹏要求交付的诉讼请求。

【张律师观点】

流押（质）用通俗的话来说就是，钱如果还不上，就直接拿走你的房子（或其他抵押物）。《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人与抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归抵押权人所有。”这便是法律上禁止流押的规定，禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。

最高院观点解析：

朱俊芳案中，最高院认为《商品房买卖合同》和《借款协议》，属并立又有联系的两个合同。这两份协议的联系表现为：

1）所涉的款项为同一笔款项;2）《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保，即双方当事人实际是用之前签订的《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行;借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。

最高院认为《借款协议》中的约定不是禁止的流押条款，其理由在于：

首先，《借款协议》中并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，抵押物所有权转移为朱俊芳所有。朱俊芳要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即14套商铺所有权，只能通过履行案涉《商品房买卖合同》实现。其次，案涉《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。

同时，最高院认为双方当事人对于是履行《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》;商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行《商品房买卖合同》。无论是履行哪份合同均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行角度看，嘉和泰公司更具有主动性。

张律师解析：

实践中，一般处于优势地位的抵（质）押权人，为了避免物权法对流押的禁止性规定，会采取某些变通的做法。两份判决里通过另一份买卖合同担保借款合同，其与标准意义的“流押（质）”的区别在于：债权人并非约定债务到期不能偿还时直接发生物权变动行为（取得所有权），而是约定债务不能偿还时发生其他的原因行为（如本案的商品房买卖合同），其他的原因行为是取得物权的直接原因。用通俗的话解释，钱如果还不上，不是直接拿走你的房子，而是要履行一份新合同，这份新合同可以让我拿走你的房子。这种方式在房地产开发融资中亦不少见。

作为统一裁判尺度标杆的最高法，“神仙”打架，自然令司法实务工作者“小鬼遭殃”。两份具参考价值的判决相互矛盾，实践中当如何把握裁判规则？

《物权法》第186条、《担保法》第40条关于禁止流押之规定的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。这种不公平表现在：首先在借贷之初借款人往往处于劣势，出借人趁人之危签订显失公平的条款，借款人也只能委曲求全；其次债务清偿期届满之时，所谓债务人具备选择权（履行借款合同还是房屋买卖合同）只存在于债务人具备还款能力的情形，而一旦债务人不能如期还款，债务人便丧失了以市场价出售抵押物变现并用变现钱款偿还债务的权利，只能眼看着抵押物被债权人以履行买卖合同之名义占为己有。如果抵押物的价值远高于债务额，这种不公平对于债务人而言则是显而易见的。

当然，在借款之初双方地位有时也未必如此悬殊，借款人依然具有一种选择权：选择处置房产（或其他财产）以应急或者选择借款。签订上述变通的流押条款时，抵押物之价值往往也不会显著高于借款额，所以朱芳俊案中最高院选认定房屋买卖合同有效倒也未见得会对借款人显失公平。

但是，合同法规定合同条款违法法律禁止性规定的无效。《物权法》第186条、《担保法》第40条对于流押的禁止性规定应当在司法实践中得以贯彻。朱俊芳案在法律事实上并无争议，显然是对上述禁止性规定的变通方式，最高法判决直接履行商品房买卖合同颇有可争议之处，我认为，最高法之处理有失妥当。

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