域名被封禁或限制使用导致经济损失应当如何判断? “流量为王”这一互联网名言是否应当获得司法认可?本团队在办案中做了大量案例检索,向法院提交了法律检索报告,努力争取法院认可“流量为王”这一互联网名言。
本团队代理荔枝微课起诉“先投放涉黄信息再恶意举报”的千聊公司,大概是国内第一起通过民事侵权和不正当竞争诉讼,追究“先投黄后恶意举报者”侵权责任的案件。“投黄”和恶意举报导致荔枝微课的域名在微信平台被限制使用一段时间。该案维权之难,难在取证无类案参考,不知取何证及如何取证;难在证明所获取的互联网记录为相应被告作出,判断侵权行为究竟是个人行为还是职务行为;难在证明“投黄”行为致使荔枝微课域名被限制使用带来的经济损失。很多时候,一个普通理性人即可对是非对错作出正确的判断,但是如何将这种理性人的判断,用严谨的法律逻辑、详细的法律分析表达出来,并试图让法官接受,是一件考验人的事情。就拿“投黄”带来的损失来说,大家都知道在互联网中流传的一句话,流量为王。域名被限制使用必将导致流量损失,流量损失代表用户损失,进而就是商业价值的损失。可是,互联网名言并不是法律依据,以此为据的代理意见明显是不充分的。对此,笔者变化使用关键词在各路径搜索案例及分析,证明被告“投黄”并举报使得原告域名被限制使用,该网络侵权行为导致原告损失流量、流失用户,从而造成经济损失。该经济损失不仅仅是依据常理判断及 “流量为王”这一互联网名言,互联网流量的财产价值已经得到司法实践认可。
网络侵权损害后果具备特殊性
全国人大常委会法制工作委员会民法室在《网络侵权的概念及特征》一文认为,网络侵权损害后果具备特殊性,“以现代通信技术为基础的网络能够实现瞬间的全球即时通信,这种便捷性与传播的广泛性使得网络侵权信息在全世界迅速蔓延,难以判断传播的范围,难以确定接触侵权信息的人数,其损害结果可能无法阻断,也无法恢复。这就对网络侵权救济制度提出了新的要求,需要根据网络关系的特殊性创制新的法律救济模式。”
互联网流量具备经济价值,流量损失可纳入经济损失范围
相较于注重规模和范围效应下的成本与价格竞争的传统竞争模式,互联网经济具有鲜明的流量竞争的特点,流量是互联网企业命脉之所在,是关系其生存发展的核心问题,具备巨大的商业价值,流量损失即是企业的经济损失。
案例分析
司法案例一:淘宝诉“帮5买”不正当竞争纠纷案【案号:(2017)沪73民终197号,审理法院:上海知识产权法院,案例来源:法律适用案例2018年第24期】案情简介:载和公司是购物助手“帮5买”(www.b5m.com)的网站所有人及经营者,开发有一款名为“帮5淘”的网页插件。用户安装该插件后打开淘宝网和天猫商城网页,会跳出“帮5买”网站的广告栏和搜索框,可经点击而收缩;或是商品详情页出现“帮5买扫一扫立减1元”图标和“现金立减”等按钮,该些按钮被嵌入超链接,一经点击则自动跳转到“帮5买”网站,由此,用户在该网站完成交易,并由该网站代替用户向淘宝、天猫商户购买商品,再由淘宝、天猫商户向用户发货。法院认为:首先,反不正当竞争法的调整对象是竞争行为,对这里的竞争关系不应作狭义理解,上诉人与被上诉人的经营行为具有密切联系,足以认定两者具有竞争关系;其次,在互联网环境下,流量入口对电子商务网站而言,具有很高经济价值,消费者消费过程中产生的数据信息更是蕴含着巨大的商业价值,应为反不正当法所保护;再者,上诉人的被控行为是否违背公认商业道德需要放置在反不正当竞争法的立法目的下进行考量,即是否促进竞争、鼓励创新,实现竞争公平与自由……法院评论:互联网背景下,流量是用户访问一个网站和浏览页面时所产生的数据交互量,是评价网络产品和服务的数据指标。流量与网站的经营效益和知名度相关,网站往往能通过高人气、大流量获得盈利,故流量承载着互联网平台公司商业运营模式的利益机制与企业商誉等财产价值。虽然互联网市场环境不断变化,新的产品服务层出不穷,但流量及其变现模式却是所有公司追逐的目标,也是决定其盈利的核心要素。流量作为互联网企业相互交易的商品,逐步被互联网市场认可为新型财产,司法实践中也出现了尝试性突破。因而流量作为一种特殊的商品,其财产价值性已为实践所认可。在这样的背景下,从理论和立法层面对其调整确认实为实现秩序规范所必须。流量是互联网企业在对平台运营管理过程中,基于用户点击浏览网页所产生的一系列数据标准信息的集合,是以数字符号存在于网络空间的虚拟财产。流量具有财产属性,但流量并不能直接转化为利益,需要通过交易完成。与实体交易不同,网络平台的运营模式和利益交易过程涉及多方关系,流量的变现大概经历以下阶段:首先,平台公司研发产品、搭建平台,与用户建立交易关系,这是流量合法获取的法律基础;其次,平台公司发挥促成双边用户交易的媒介作用,并在交易及交易机会的寻找中获利。再者,针对双边及多边不同类型市场需求,通过各种精细准确、强调有效性的运营管控提高流量效率。最后是流量匹配阶段。流量之所以产生价值,是因为与特定属性的场景相结合,属性匹配度越高产生资产价值越大。从法律角度看,流量要归属于民法上的财产须满足以下条件:一是价值性,具有能够满足特定需求的属性;二是稀缺性,即不能无限量的存在,这样将失去被保护的经济意义;三是可交易性,可单独或一并转让,以实现物质利益或预期物质利益交换的目的。对于价值性,需求决定价值,流量为网络活动中不可或缺的,因而具有价值;对于稀缺性,技术的限定性决定了流量并非无尽的;对于可交易性,流量已成为网络交易中的客体,成为利益交换的对象。因此,从流量转换为利益的变现过程,以及互联网交易中流量所体现出的财产属性,可以认定流量符合民法对财产概念的基本范畴。互联网时代下财产形态一直处于变化之中,流量作为新型的财产类型有着巨大的经济价值,抢夺他人流量的行为会给他人带来损害,也会造成交易秩序的混乱。对此,立法应提供相应的保护措施。信息权对于目前网络领域出现的新型事物具有极大包容性,流量财产权作为信息权的典型代表,理应成为民法甚至其他法律的保护对象。司法案例二:江海涛、广州虎牙信息科技有限公司网络服务合同纠纷二审民事判决书【案号:(2018)粤01民终13951号,审理法院:广州市中级人民法院】案情简介:江海涛原在虎牙直播做主播,后在未通知虎牙公司的情况下,故意违反约定,故意违反诚实信用原则,到与虎牙公司有直接竞争关系的斗鱼直播平台长期进行直播活动。一审法院(广州市番禺区人民法院)认为:互联网企业,以“用户为王”、“流量为王”,这是与传统企业显著不同的特点。用户数量与流量,是互联网企业命脉之所在,是关系其生存发展的核心问题。只有不断吸引用户,才能支撑其不断融资、生存与发展及盈利。游戏主播在借助直播平台的知名度、用户基数以及推广、技术服务资源成名后,本应继续严格履行合同,但其在合同期内故意到有竞争关系的平台进行长期直播的违约行为,不仅使原平台付出的推广、服务资源化为泡影,更为严重的是,造成原平台用户流失。而用户是互联网的价值所在,用户流失,直接会影响互联网企业的收益及价值。根据公开的报道及可以查询的情况,无论对于腾讯、还是对于京东、阿里、陌陌,其单用户均有估值。虎牙直播作为纳斯达克上市公司“欢聚时代”旗下的直播平台,其用户亦有估值,其单用户估值为201.23元户,由于江海涛的违约行为,致使虎牙公司活跃用户流失量巨大,虎牙公司提供的公证书表明,江海涛首次开播人气190万人,有理由相信,江海涛首次开播的人气主要来源于虎牙直播平台,即使190万人的中十分之一作为活跃用户流失,给虎牙公司造成的损失也达数千万元,此外,还会造成虎牙公司基础用户、用户关注度下降的损失。虎牙公司提供的鉴定报告与评估报告,与常理及有关公证书证明的数据相符。司法案例三:湘潭市印象网咖与马麒深、夏志国、李靖侵权责任纠纷一审民事判决书【案号:(2017)湘0304民初2069号,审理法院:湘潭市岳塘区人民法院】案情简介:原告系在湘潭市范围内经营的网吧,被告马麒深也在湘潭市范围内经营网吧业务,被告马麒深为抢夺客源,采取不正当的竞争方式,雇佣被告夏志国对湘潭市范围内多家网吧进行“DDOS攻击”(分布式拒绝服务攻击),迫使网吧网络中断。2015年7月10日至18日,被告马麒深安排被告李靖、万新到其他网吧偷看IP地址,指示被告夏志国对相关IP地址发动DDOS攻击,致使上述网吧在一段时间内网络中断,顾客流失。法院认为:侵害公民财产造成损害的,应当进行赔偿。根据我国现行法律规定及相关的民法理论,财产损失既包含直接经济损失,也包含因停业等所造成的间接经营性损失,因此原告诉请要求被告赔偿其因遭受网络攻击所造成的经营损失,符合法律规定,本院予以支持。作 者 简 介
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