论立宪党导制（四）适度赋权论
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全文发表在《战略与管理》2015年第7期
【编者按】
习近平同志2012年12月4日《在首都各界纪念现行宪法公布30周年大会上的讲话》中，提出了依宪治国、依宪执政的四条要求，即一、人民民主；二、依法治国；三、人权保障；四、宪法至上。走中国特色的宪政之路，将宪政的普遍适用性和中国特殊国情相结合，是中国未来政治稳定与社会和谐的基本前提，也是长远可持续发展的基石。对有中国特色的宪政之路的理论探索，不仅是政治学界与法学界的重要命题，也是每一位关心国运民瘼的学者重大使命。在此意义上，中国政法大学柯华庆教授团队关于“立宪党导制”的研究极富现实与历史意义。他们认为：
宪政是摒弃革命思维，崇尚改良道路的制度设计，不同国家具有不同的历史，不同国家政治力量分布也不相同，因此不同国家所采取的宪政模式自然不同。我们在赞同立宪政治的价值时要按照自身的国情选择自身的宪政道路，进行最适合中国的宪政制度设计。
立宪党导制就是在宪法中明确人民主权，规范一党的领导，人民主权和党的领导有机统一在宪法中，宪法和党章并存的二元宪政体制。立宪党导制是中国的现实，只不过现在是以潜规则形式存在，不规范的地方很多，我们需要将其变成明规则，使之制度化和规范化。立宪党导制的价值是共同自由，即积极自由和消极自由相结合的共同体的自由。立宪党导制的理论基础是适度赋权论，即公民将一部分权利保留，也就是宪法中的基本权利，不容许任何包括政府在内的主体的侵犯，同时公民赋予政府一部分权利，任由政府自由支配。适度赋权论是一种集权与分权相结合体制的理论。立宪党导制的基本要求有：一个全民性的先进党领导，宪法与党章并存的二元宪治，人民民主和党内民主并存的双层民主、党内法规、国家法律和党导法规三法一体的法治结构，一党领导三权分立的政体结构。现代政治都是立宪政治，任何文明国家都应该也将会接受宪政价值，因为宪政是宪法下的政治，保障的正是国家和民族的长治久安。
关键词：适度赋权论 实效主义 共同自由 双层民主 三法一体 党导政分
目 录
导言：正名
第一章：制度方法论
1.1，制度的三性
1.2，制度的借鉴
1.3，制度的实效
1.4，制度的改良
1.5，实效主义新猫论
1.6，反对教条主义
1.7，衣服合体伦与鞋子合脚论
1.8，摒弃非黑即白思维
第二章：适度赋权论
2.1，专制与自主
2.2，人民主权理论
2.3，制宪权
2.4，宪政原则及其理由
2.5，适度赋权论
2.6，宪治的价值
2.7，宪治的改良性
2.8，三大立宪政体
第三章：立宪党导制的基本要求
3.1，一党领导
3.2，二元宪治
3.3，双层民主
3.4，三法一体
3.5，党导政分
第四章：新宪法的总体设计
第五章：立宪党导制不是什么
5.1，不是党主立宪制
5.2，不是党国宪政或者一党宪政
5.3，五项根本法？
5.4，实证的、规范的还是实效的宪治之路？
结语：立宪党导制与中华民族的复兴
正 文
2.5 适度赋权论
明白了宪政之所以产生和存续之后我们就可以展开立宪党导制的正当性论证。
按照《独立宣言》的说法，政府的设立是为了保护若干不可让渡的权利：生命、自由和幸福的追求，按照洛克的《政府论》中的说法则是：生命、自由和财产。如果政府不能保护这些权利，人民就可以推翻政府，政府只是人民的契约。
我们常常将生命、自由和财产等等权利称为“天赋人权”，然而我们发现不同人所宣称的“天赋人权”是不同的，这说明“天赋人权”并非真是“天赋”的，否则我们会推断出有好几个天。分析各种“天赋”、“天道”的说法，我们发现实际上就是“没有办法再说了”或者“这是最基本的啦”或者“这是最重要的啦”的另一种说法，这也符合逻辑推理中我们最终追问到“公理”这一步，所谓公理就是“公认的道理”。“天赋人权”只不过是人们认为最基本最重要的权利而已，然而每个人对此的看法可能不同，每个时代也可能不同。
经过理性祛魅之后，我们可以得出一个结论：人的某些权利是最基本最重要的，政府应该保护，没有保护就是失职，而政府只是人民的契约，所以这样的政府可以推翻。然而，《独立宣言》中特别强调这些基本权利是“不可让渡的”或者“不可转让的”，“不可让渡”给谁呢？不可让渡给政府还是他人？如果是他人，那么政府就是保护某些权利不能买卖和被其他主体侵犯。卡拉布雷西和梅莱耶将权利适用规则分为三类：财产规则、侵权规则和不可让渡规则，财产规则适用于自由交易的权利，市场上的都是；侵权规则适用于侵权，通过补偿进行保护；不可让渡规则适用于既不能交易也不能侵权的权利。不少政治权利具有不可让渡性，例如选举权和被选举权就既不能买卖也不能适用被侵权。生命权不能交易和侵权，自由权利太广泛需要具体权利具体分析，财产权一般是可以交易和侵权的，“追求幸福的权利”只有转化为具体权利后才能判断。所以，《独立宣言》中“不可让渡的权利”并不是指卡拉布雷西和梅莱耶所说的“不可让渡的权利”。按照通说，《独立宣言》中所宣示的是人权，并不是法律权利。人权是否是所有人的自然权利呢？人权由谁来确定？到底哪些权利属于人权？如果我们一直追问下去会发现是没有答案的。人权概念的提出实质上不过是为了与当时实在法上的权利抗衡的东西，也就是用所谓的自然法来评判甚至否定实在法。《独立宣言》正是美国人民否决英国法律适用于美国的宣言。非常有趣的事情是，强调某类人权（自然法）的意图正是要将该权利在法律中确定下来，也就是转化为实在法中法定权利。启蒙思想家们提出的人权后来都转化成了宪法中的公民权利，受宪法保护，不容许立法侵犯，从这种意义上说宪法具有“自然法”的“高级法”背景。《中华人民共和国宪法》第三十三条第三款就明确提出“国家尊重和保障人权”。所以，《独立宣言》中提出的“不可让渡的权利”真正的内涵是“不可侵犯的权利”，既不能被政府侵犯，也不能被任何其他主体侵犯。如果政府侵犯的话，人民就可以颠覆政府，宪法限制政府权力的意义就在于保障公民的基本权利免于政府的侵犯。
然而，“政府不可侵犯公民基本权利”和“政府保护公民基本权利”是两个不同的概念，“不侵犯”是消极的，“保护”是积极的。在仅仅侵犯者和被侵犯者的两个主体模型中，“不侵犯”就是“保护”。然而正常的社会中，至少是三个主体：甲、乙、丙。甲不侵犯乙和丙的权利并不意味着甲就保护了乙和丙的权利，因为强者乙可能会侵犯弱者丙的权利。由此，政府应该具有两方面的义务，既不能侵犯公民的基本权利，同时还要保障每一位公民的基本权利。政府保障公民基本权利不受侵犯实质上是一种积极的权利，这样一来政府不可能是消极的政府，而应该是积极的政府。霍尔默斯和桑斯坦在《权力的成本——为什么权利依赖于税》中就揭示了这一道理。古典自由主义者常常说政府应该成为“守夜人”，然而，即使守夜人也是积极的权力，它需要保证强盗不侵犯公民的安全，这项权力需要人民来让渡。因此，“不可让渡的权利”就有“可以让渡的权利”相对应。任何政府都是人民不可让渡的权利和可以让渡的权利的结合体，区别在于不可让渡的权利与可以让渡的权利的具体内容不同。
以洛克的三项自然权利“生命权”、“自由权”和“财产权”为例可以说明资本主义宪法的基本特征。生命权应该是每一个政府都要保障的，没有生命其他都是废话，生命权可以说是真正的人权。自由权意味着什么呢？确实所有人都需要自由，但自由权会给予强者更充分发展的空间。历史学家杜兰特指出，我们生来就是不自由不平等的：我们受制于生理和心理上的遗传因素，受制于我们群体的习俗和传统；我们的健康和体力，心智和性格品质，生来就千差万别。不平等不仅是自然的和先天的，而且还随着文明的复杂化而增长。遗传上的不平等导致了社会与人为的不平等；所有的发明或发现都是由杰出的个体所为，结果造成强者恒强，弱者恒弱，更有甚于以往。……只有经济才能处于平均水平以下的人，才会渴求平等；只有那些才智高超的人，才会渴望自由。“只有那些才智高超的人，才会渴望自由”可谓说出了自由权的核心。现实中的强者主要分为体力上的、智力上的和物质上的，强者要求自由权就可以充分在体力上、智力上和物质上战胜弱者，成为社会的胜利者。从某种意义上说，自由权正是强者要求作为最强者的政府给予其发挥才能的权利。财产权则直接保护了拥有物质财富的强者，在自由市场经济条件下可以创造更多的财富。由此，启蒙思想家所宣称的自然权利或者人权实质上是让强者更好发展的权利，是自由市场经济存在和发展的权利。资本主义国家宪法将这些所谓的自然权利写进宪法中正是为了奠定自由市场经济的基础和给予强者更好发展的权利。人们津津乐道的限制政府的权力不过是强者猴子们的期盼：“山中无老虎，猴子做霸王”，老虎就是最强者政府。
强调自由权和财产权保护的宪法所奠定的社会秩序自然是一个“强者愈强，弱者愈弱”的两极分化世界。财富的集中到一定程度之后，集中程度可能会达到一个临界点，穷人在数量上的力量与少数富人在能力上的力量势均力敌，此时不稳定的平衡便会造成危险局势。历史对此有不同的应对方式，明智的政府会通过立法，用和平的手段重新分配财富，从而可以缓解穷人和富人的冲突。如果政府不能认识到这种两极分化的危险性，革命就不可避免，革命通过暴力的手段强行分配财富。
马克思和恩格斯敏锐地认识到资本主义自由市场经济必然导致两极分化，产生两个对立的阶级即资产阶级和无产阶级。无产阶级在人数方面的优势只有在一个强有力的政党领导下才具有力量，《共产党宣言》应运而生。《共产党宣言》中最有力量的一句话就是“全世界无产者，联合起来！”共产党要建立的是一个平等的自由的社会。
全世界无产者并没有联合起来，然而不少国家内的无产者联合起来推翻了本国政权，分别建立了社会主义国家。社会主义国家的目标是消灭两极分化，消灭剥削，消灭压迫，让无产阶级和其他阶级都成为有产阶级，从而实现经济上的共同富裕，最终实现共同自由。共同自由也就是《共产党宣言》中所描述的状态：“代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会，将是这样一个联合体，在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”
现实中建立社会主义制度的国家都是在经济不发达的基础上建立起来的，不满足马克思和恩格斯所设定的资本主义生产力充分发展阶段才实现社会主义的条件，这些国家没有认识到市场经济创造财富的巨大能力，长期以来实行计划经济政策，经济发展水平低下，人民生活贫困，最终在与市场经济制度的竞争中败北，大部分社会主义国家解体或易帜。
中国共产党的伟大在于认识到社会主义发展是分阶段的，中国还处于和将长期处于社会主义初级阶段，只有走社会主义市场经济道路才有前途。正是在这种改革开放思想指导下，中国取得了巨大的进步。然而，市场经济的弊端在中国同样存在，两极分化现象严重。中国人向来“不患寡而患不均”，社会主义之所以在中国受到欢迎正是建立在中国人对平等有强烈情感的国情基础上的。然而，现在的中国现实却是严重两极分化、标榜“全心全意为人民服务”的官员腐化堕落、人心思变弥漫社会。十八大以来以习近平总书记为首的党中央已经认识到这种危机局面，开启了自改革开放以来最严厉的全面反腐败战役，同时提出了全面实现小康、全面深化改革、全面依法治国和全面从严治党的伟大战略。然而，反腐败和“四个全面”战略对党和国家的长治久安都不是根本性的制度保障，根本性保障在于实施社会主义宪治，走立宪党导制之路，开启现代社会主义新阶段，实现共同富裕基础上的共同自由。
现代社会主义的顶层设计是立宪党导制，立宪党导制的理论基础是适度赋权论。
适度赋权论是社会契约论的一种。所谓适度赋权就是公民将部分权利保留，部分权利赋予给国家。公民在保留部分中有自由支配权，国家对于人民赋予的权利有自由支配权，同时保障公民保留的权利不受任何其他主体的侵犯。适度赋权使得每个人的自由权和财产权都是有限制的，实现的是全体人民的共同自由。公民所保留的权利在宪法中为公民基本权利，政府通过分权体制进行有效保护。公民所让渡的权利国家自由支配。
适度赋权论将集权与分权相结合、平等与自由相结合、积极自由与消极自由相结合、欲与不欲相结合。
适度赋权论是集权与分权的结合。分权学说将社会分为强者（政府）和弱者（个人），认为强者可能侵犯弱者的自由，所以强者必须分权。适度赋权论将权利分为不可让渡的权利和可以让渡的权利，不可让渡的权利是分权的基础，可以让渡的权利是集权的基础。立宪党导制理论将社会分为最强者（政府）、强者（组织或个人）和弱者（个人），认为最强者可以维护弱者不受强者的侵犯，平衡强者与弱者的利益，保障每一位的基本权利。当然，最强者也可能会同时侵犯强者和弱者，所以又需要分权制衡。社会关系不是两者之间的关系，而是三者之间的关系，合理的体制是必须有一个强大的国家力量能够对所有强者和弱者形成威慑，对于强者进行约束，对弱者进行保护，同时对最强者（代表国家的政府）进行适当分权制衡，但一定要保证分权制衡后的权力仍然是最强的，否则就可能“山中无老虎，猴子称大王”，强者欺负弱者，社会四分五裂，国将不国。
适度赋权论是积极自由与消极自由的结合。分权理论是基于人的消极自由，集权理论是基于人的积极自由。分权体制强调个人免于政府干预的个人权利保护。集权体制奉行积极的、有效的政府，在权力分配上更强调集中而不是分散，偏重于公民的经济权利和社会权利的实现。立宪党导制既可以实现公民的积极自由权利，同时对消极自由权利进行保护，维护消极自由权利和积极自由权利的平衡。《中华人民共和国宪法》规定了美国宪法权利法案中几乎所有的权利和自由，例如人身、言论、出版、集会、结社、游行、示威、宗教信仰等自由，同时增加了大量的经济社会权利，例如休息权、劳动权、受教育权、社会保障权、男女平等权等等。当今社会，很多资本主义国家也关注积极自由，毕竟积极自由与消极自由都是人民所需要的，合理的体制应该是实现消极自由与积极自由并存的共同自由。我国是最大的发展中国家，一开始更加强调对积极权利的保护比较合理，毕竟与言论自由权利相比，吃饭更加重要。随着经济社会的发展我们在逐步提高公民的消极自由权利，同时也在扩展公民的政治权利，特别是民主权利。
适度赋权论是平等和自由的结合。人民保留一部分权利，在这个范围内，每个人是自由的；同时人民让渡一部分权利，被让渡的权利实际上是平等的权利，国家行使这部分权利时可以平衡社会不同主体之间的利益。杜兰特在《历史的教训》中指出，“因为人类热爱自由，而在一个社会里，个人的自由是需要某些行为规范约束的，所以约束是自由的基本条件；把自由搞成绝对的，它就会在混乱中死去。因此，政府的首要工作，就是建立秩序；有组织地集中使用暴力，是无数私人手中的破坏性暴力之外唯一的选择。权力当然要集中于中央，因为如果这种力量遭到分割、削弱或者分散，它就无法行之有效。”适度的赋权能够实现平等的自由。
适度赋权论是国民利益和国家利益的平衡。在全球化背景下，很多竞争是国家与国家之间的竞争，国家将国民赋予的权利集中起来就会形成强大的国家能力，从而在国际竞争中取胜，最终的利益由国民分享。相反，如果国民保留的权利过多，国民赋予给国家的权利较少，国家就没有力量，就会在国际竞争中败北，最终损害国民的利益。
适度赋权论是欲的权利与不欲的权利的结合。人人既有不欲的追求，也有欲的追求。不欲的权利就是不可让渡的权利，欲的权利就是让渡由其他主体来实现的权利。分权更好地实现不欲的权利，政府是消极无为的，集权更好地实现欲的权利，政府是积极有为的。在宪法层面上，将公民没有让渡的权利作为消极自由权利进行强有力的保护，同时将让渡的权利交给政府去实现积极自由权利。在威权与民主的权衡中我们一般根据“两害相权取其轻”选择民主体制，然而如果以“两善相权取其优”来判断，那么由道德品质高尚和领导能力超强的先进政党主导的威权体制会更好。如果我们既要考虑欲的追求，也要考虑不欲的追求，那么我们就需要将两者结合起来。
适度赋权可以避免暴政的产生。我们常常说民主制可能会产生多数人的暴政，实际上如果将全部权利赋予给政府，在任何一种政体中都可能产生暴政。如果公民将所有权利都赋予给了政府，而政府按照民主制运行，自然就可能会产生多数人的暴政。如果公民将所有权利都赋予给了政府，而政府按照寡头政治运行，那么就可能会产生少数人的暴政。如果公民将所有权利都赋予给了政府，而政府按照君主制运行，那么就可能产生一个人的暴政。所以是否会产生暴政不在于是否是民主制，而在于是否将所有权利赋予给政府，如果全部赋予就可能产生暴政，只是暴政的形式不同而已。如果每个公民仅仅将一部分权利赋予给政府，而保留一些基本权利，就不可能会出现暴政。
立宪党导制与立宪君主制和立宪民主制在分权与集权、消极自由与积极自由、自由与威权之间的选择不是有无之别，而是多少或程度之别。休谟的判断可谓至理名言：“在所有政府内部，始终存在着威权与自由之间的斗争，有时是公开的，有时是隐蔽的。两者之中，从无一方能在争斗中占绝对上风。在每个政府中，自由都必须作出重大牺牲，然而那限制自由的权威决不能，而且或许也不应该在任何政治制度中成为全面专制，不受控制……必须承认自由乃文明社会的尽善化，但仍必须承认权威乃文明社会生存之必需。”当今世界是全球化的世界，当今社会变化是常态，参与竞争的主体不仅仅是个体，还有国家。在保障公民基本消极自由权利的基础上，政府应该更加积极有为地去实现国民的欲求，实现公民的积极自由权利，立宪党导制能够将集权与分权相结合，无疑具有优越性。
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