魏昌东 | 国家监察委员会改革方案之辩正(下)
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原文载于《法学》2017年第3期
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摘 要：国家监察制度改革，必须坚持立法体系建设的法治原则导向，对于监察委员会的属性、职能与职责定位等带有基础性、根本性的问题，须根据监察权之固有属性与国家治理的发展需要，系统规划、科学设计;调整试点方案关于监察委员会“国家反腐败工作机构”的定位设计，将监察委员会定位为促进公权“廉能、善治”的独立权力机构，确保监察权的充分行使;调整试点方案关于监察委员会职权定位的原则，兼采“对人监察”与“对事监察”原则，扩大监察权范围，增加监察权的履职路径;优化试点方案关于监察委员会的职能定位，再造与优化监督职能，把握公权力与公权者的全方位、高效度亮化两个中心，勘定公权边界，推行合规计划，优化权力合规透明措施。
关键词：腐败治理 监察委员会 属性 职能 职责
作者简介：魏昌东，教授，中国人民大学刑法学博士，北京师范大学博士后研究人员，现为南京审计学院教务处副处长，江苏省"青蓝工程"优秀骨干教师。曾于2008年参加赵秉志教授为首席专家的中国死刑考察团赴欧洲五国，考察欧洲死刑制度的废止，交流中国死刑制度的现状。在《中国法学》《法制与社会发展》《法学》《政治与法律》等刊物发表论文40余篇，公开出版《经济刑法研究》《刑法哲学专题整理》等4部著作，研究方向为经济刑法、刑法哲学、刑法立法。
二、国家监察委员会职权定位之理论辨正
（一）改革方案关于国家监察委员会职权定位解读
《决定》第2条规定：“试点地区监察委员会按照管理权限，对本地区所有行使公权力的公职人员依法实施监察；履行监督、调查、处置职责，监督检查公职人员依法履职、秉公用权、廉洁从政以及道德操守情况”，据此，《决定》对监察委员会的监督职责采用了“对人监察”原则，修正了《中华人民共和国行政监察法》（本文以下简称《行政监察法》）第三章关于“监察机关的职责”的内容，该法就监察职责则兼采了“对人监察”与“对事监察”两项原则，前者是指“以公职人员为中心”设定监督范围，明确监察内容；后者是指“以公权机关为中心”设定监督范围，将行政机关行使公权的情况纳入监察范围。《行政监察法》第15、16、18条规定的监察机关的监督职责包括：（1）在监察对象范围上，有权对国务院、地方各级行政机关和人员进行监察（第15条、第16条）。（2）在监察内容上，有权“对监察对象的执法、廉政、效能情况进行监察”（第18条）。因监察对象的执法只能以行政机关名义做出，故《行政监察法》规定的监察对象不仅包括行政机关，也包括行政机关中的公职人员；在监察类型上，则包括了行政机关的执法监察、廉政监察与效能监察三项内容。而根据《决定》，监察委员会将不再享有对行政机关执法监察、廉政监察与效能监察的权力。
（二）监察委员会职权范围与监督途径改革方案之评价
《决定》是在全面强化监察委员会反腐败职能的背景下出台的改革法，然而，改革方案中取消“对事监督权”、限缩监督范围、减少监察途径的规定，却削弱了未来机构的监督职权，不利于监察委员会充分行使国家监察权力。
1、与强化监察委员会监察职能的改革方向难相吻合
《方案》明确提出，“深化国家监察体制改革的目标，是建立党统一领导下的国家反腐败工作机构。实施组织和制度创新，整合反腐败资源力量，扩大监察范围，丰富监察手段，实现对行使公权力的公职人员监察全面覆盖，建立集中统一、权威高效的监察体系，履行反腐败职责，深入推进党风廉洁建设和反腐败斗争，构建不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制。”据此，创建监察委员会的目标在于，在外延上，在整合反腐败资源力量、实现反腐败力量“一体化”的同时，扩大监察对象范围，实现监察对象的全覆盖；在内涵上，实现反腐资源的功能再造、机制再造与协同推进，建立集中、统一、权威、高效的监察体系。无论是历史经验，还是从改革目标来看，监察委员会改革当以增强履职能力作为一切改革的立足点与出发点，因而，坚持增量改革，增加监督职能，扩大监督渠道应当成为改革的基本导向和要求，减少监察途径的规定与改革目标之间难相吻合。
2、回避了中国腐败治理的首要难点与重大问题
腐败是现代化之“癌”，“一把手”腐败则堪称“癌中之癌”。中国腐败治理30年最深刻的教训在于，腐发于权、败发于首、癌变扩散、久攻难克。面对改革开放进程中行政权力不断扩张、渗透至社会管理方方面面的现实，未能采取有效的先置性措施，通过制度建设的不断推进，科学地建立权力生成、分配、运行与监督的有效机制，果断地解决好“一把手”与班子腐败的问题。“一把手”权倾一时、威压一方、一手遮天，事无巨细、政出其言，外在制约难于渗入、内在制约弱不可及，用人腐败更是埋设了先天性腐败病灶，简单的刮骨疗沙难以在短期内发生机理性成效。相较于个体性、一般性腐败，“一把手”腐败败坏了公权运行机理，扭曲了所有参政关系人的道德标准与评价标准，腐败的“喇叭型”扩散极度放大了腐败的规模，其示范效应使班子腐败、群体腐败难以避免，腐败风气扭转困难。将权力运行的所有程序而非仅仅是结果透明于权力体系之外，将权力制约机制引入于权力体系之中，是攻克“癌中之癌”的关键，监察委员会“对事监察权”是破解痼疾的治本之道。通过将外部监督权引入权力运行过程，形成对权力与权力者的有效制约，才能更新“不能腐”与“不敢腐”的基础，真正塑造与构建“不愿腐”的社会文化与环境。
3、压缩监督职权将降低监察委员会的监察效能
（1）“对事监督权”是现代监察权制度的核心
监察委员会制度的核心是监察权制度，确保“第四权”真正发挥监督职能的关键在于，促使所有公权力及其行使者处于受监督的状态，确保公权的良善行使，杜绝权力滥用。当下中国腐败治理的困局之一，就是权力分配与运行的过程性控制障碍与权力遭滥用后的发现障碍，实现对权力运行的过程性与结果性控制，将大为提升国家的腐败治理能力。然而，由于尚未能建立起全面的权力系统监督机制，目前反腐败机关对腐败案件的线索只能通过公众纠举、巡视、审计等途径获取，更广泛地开辟监督公权正当运行的通道，必须依靠专司监察之责的独立机关，通过强化对公共机构行使公权力的行为、过程与结果的评估性监督，形成“聚光灯”效应，促使一切公权行使者确立敬畏权力、严守规范运行的意识与观念。
（2）“对事监督权”是实现“对人监督权”的关键
强大、全面、高效的“对事监督权”是有效扼止公权腐败的基础。一方面，公权行使者的腐败行为只能通过公权的非法行使实现，另一方面，腐败行为的实施过程高度隐秘，相较于权力运行结果的公开而言，公权的滥用与腐败属内部流转性过程，通常情况下，外部监督难以介入于权力的生成、分配及运行过程，真正强化、权威的外部监督权成为攻关之策。拓宽公权滥用、非法行使的发现渠道，关键是设定有效的观测通道，实现公权的外部化观察，评估公权机构行使公权的合规性与程度、制定的规范性文件、做出的决策以及所产生的后果的正当性，是实现权力运行的过程性控制基础。不仅如此，强化“对事监督权”，更是有效解决“一把手”和班子腐败的关键，通过严格管控公权运行过程与外部监督，最大限度地压缩权力被滥用的风险和空间，建构在对公权执法与效能评估基础上的制度体系，是发现公权被滥用与否的最佳观测点。
总之，现代监察制度发展中逐步形成的监察权运行机理，强调通过“对事监督”以提高“对人监督”的效能，防范公权机构与公权者的权力滥用行为，是各国监察职权配置的基本原则，根据“对事监督”原则，强化对行政机关的执法监察、效能监察与廉政监察，是监察权的固有属性。监察制度的基本内容是国家权力架构发展的必然结果，尽管世界各国监察制度不尽相同，但是，“行政监督”是监察制度最主要的功能，压缩乃至减少监察权的职责范围，将造成监察权内在运行机理障碍，从根本上影响监察权的行使效能。
（三）完善监察委员会职权范围的立法建议
在国家发展的任何特定时段，权力都可以假定为一个恒量或常量，虽然它事实上总是处在变化之中。因此，新的国家机关在原有国家机构框架内出现，往往会以“吃进”或压缩其他国家机关权力的方式获得自己的权力（即职权或权限），从而引起权力在一定范围内的重新配置。监察委员会改革中的职权范围设定，同样存在权力重新配置问题，对此，有必要把握三个关键要素：
1、转变立法理念，注重监督体系的“内涵式”发展
21世纪以来，中国在全面推进腐败治理的国家战略中，明确提出了“把权力关进制度笼子”的目标，监督职能恰为“制度笼子”的主体工程。但是，监督能力的提升，不能仅寄希望于“外延式”的改革，尽管通过统合所有监察资源，可以实现监察职能的统一，通过扩大监督范围，可以实现监察对象的“全覆盖”，乃至建立起世界上最为庞大的监察体系，但是，监督职能的“内涵式”发展才是改革的首要目标。监督职能“内涵式”发展，是指要通过更新治理理念，进一步提升权力监督体制的科学性与有效性，优化监察权提高监督职责的途径与方式，实现监察权对一切公权行使者及特定公权机构的监督，将监督重点贯穿于公权全过程，提升“不能腐”能力，创建“不愿腐”生态，实现廉能政治。
2、监察委员会“对事监督权”必须细化权力的内容
（1）“对事监督权”的对象是各级行政机关与中国共产党领导机关。监察委员会的设立，改变了既有政治权力格局，监察权成为与立法、行政、司法相独立、平行的“第四权”，然而，“对事监督权”的对象设定却不应突破对行政权与执政党监察的范围，原因在于:一是中国权力架构体系中，立法权优位于监察权，基于权力的源流关系，监察权无法对其上位权力进行“对事监督”。但有权对监察权行使中发现的涉及立法缺陷问题，通过专门设置的立法反馈机制，报请立法机关及时启动立法监督程序。二是基于司法权的独立性、封闭性与终局性，尽管监察权与司法权相平行，但不应将司法权的运行纳入监察对象的范围。将“对事监督权”的对象确定为行政机关，不仅积极回应了中国行政权不断扩张的现实，也针对了行政权滥用风险高居其他权力分支的问题。在具有中国特色的政治制度中，中国共产党作为执政党决定着国家与社会发展的重要方面，对其他权力分支具有领导地位，部分领域成为腐败的高发区，由此所决定，应当赋予监察委员会对同级与下级党委、其他权力分支党委的“对事监督权”。
（2）“对事监督权”的内容，包括执法监督权、重大决策监督权与效能监督权。一是“对事监督权”的核心，是对行政机关的执法监督权和执政党的决策监督权。基于全面行使监督职能的需要，有必要赋予监察委员会对行政机关、同级党委的规范性文件、重大决策事项的合规性审查权力。如经评估规范性文件，发现存在权力腐败的漏洞与风险，可以责令予以完善，对于违法的规范性文件，有权提请立法机关予以撤销。二是“对事监督权”的重点，是对监察对象的效能监督权。行政监察的重要职能是提高政府效能，督促政府工作人员切实履行职责，依法行使行政权力，提高行政效率。效能监督是廉洁监督的重要评价对象，违背效能原理的权力行使，可能是权力腐败的征兆。
3、监察委员会行使“对事监督权”的法律机制设计
法治原则要求监察委员会行使“对事监督权”必须获得法律授权，为此，有必要在未来的宪法、监察法与相关法规中明确以下内容：
（1）明确监察委员会“对事监督权”的法律职责，是依法、依纪对同级及下级行政机关、中国共产党的机关履行公权的情况行使全面监察的职权。
（2）明确“对事监督权”的法定范围。监察委员会有权对行政机关、中国共产党的机关因行使国家权力而做出的决定、规范性文件及重大决策事项进行执法监察和效能监察。对此有必要依区分原则加以处理：一是对于监察对象既往做出的决定公权行使与授予、权利批准与许可事项的规范性文件、重大决策事项，由监察委员会进行合法性审查后，由行政机关、党的机关继续行使。对违背上位法规范、存在权力滥用与腐败风险的，有权要求发布机关、决策机关废止，或提请立法机关、党的中央机关予以废止。二是通过立法对行政机关、党的机关设定具体义务，将其履行公权的程序、条件、权限、禁止性规定等内容，提交监察委员会评估，在合规性确认的基础上，由行政机关、党的机关行使，同时，监察委员会有权对合规计划运行及其效能情况进行主动、动态的监督。
（3）明确“对事监督权”的行使方式。打破既往主要以事后的检查、调查、处理为主的监督格局，综合运用事前、事中监督，加强文件廉洁性、合法性审查，创设重点环节现场监督等方式。建立设立以下四种制度：一是公权力运行方案合规报告制度。二是公权力运行结果备案制度。三是公权力裁量运行备案制度。四是变更公权力行使条件备案制度。
（4）明确“对事监督权”的保障机制。监察委员会“对事监督权”依赖于体系化的监督制度，为此有必要构建以下四种制度：一是公权力运行监督“合规计划包”。包括，经监察委员会评估的权力清单、权力程序清单、权力负面清单。二是“一把手”权力清单与裁量权行使规则制度。三是公权运行规程监察委员会查阅制度。四是公权运行结果当事人、利害关系人通告、查阅制度。
（5）明确监察委员会行使“对事监督权”的后果机制。对作为监察对象的行政机关、党的机关怠于履行监督纠错义务、防范权力腐败风险义务的，有权对被监察对象的行政首长、党的机关的首长行使责任追究的权力。对怠于履行监察职责，造成严重后果的监察委员会首长应依法追责。
三、国家监察委员会职能定位之理论辨正
（一）监督职能是国家监察委员会的第一职能
职能是实现职权的基本途径，职能的强化是实现职权的保证。为确保充分履职，《决议》将“监督、调查、处置”权授予监察委员会，在三项职能中，监督职能是第一职能，其与调查、处置职能具有明显的功能差异，表现在以下几个方面：（1）公权属性不同。监督权属积极性权力，也是伴随权力生成而形成的一种天然性防御权力；调查与处置权则属于消极性权力，是一种因权力滥用而派生的权力。二者在确保公权力的正当运行中处于不同地位。（2）行权动因不同。现代国家权力结构中，只要存在权力的生成与运行，就应建构与之相对应的监督权力，监督权具有主动性；而调查与处置权则以权力失常运行为职权行使动因，具有被动性。（3）行权目标不同。就腐败治理而言，监督职权以“不能腐”为目标，重在防患于未然，实现通过制度建设与动态监管，最大限度压缩公权力的腐败可能、减少腐败机会。而调查与处置权则以“不敢腐”为目标，重在追惩已然腐败，匡扶被扭曲的权力。（4）行权过程不同。监督职权重在对公权力实施事前与事中监督；而调查与处置职权则偏重于事后处理。（5）职权功能不同。监督职权的有效行使能够产生“拒腐于外、止腐于萌、扼腐于初”之成效；而调查与处置职能只是监督失灵后的补剂手段。要实现对腐败的根本性治理，监督职权必须处于“优先、优位、优能、优势”的地位，判断国家监察权真正有效运行的标志在于，监督职权的止腐、防腐成效，而非调查与处置职权的行使状况。
（二）全面激活国家监察委员会监督职能的意义
1、切中了腐败治理深陷困局、重疴难医的根源与最大现实
“重惩治、轻防范”、“重查处、轻监督”、“调查处置权分散而监督权极弱”，以至酿成腐败久攻难下的困局，是改革开放以来腐败治理的教训所在，[]监督权的“低、散、窄、软、松”乃至衰弱，直接导致腐败犯罪纪录屡被刷新、官员“昨日台上反腐败、明日因腐被严惩”、“大面积、塌方式腐败”的严峻局面，监督权的重大疏漏是其症结。国家启动重大政治体制改革，强力推行监察体制建设，核心在于摆脱监督权软弱与低效的困境。然而，尽管监察委员会的成立解决了既往监督权中的某些固有缺陷，但是，若在其职能设置上不转变观念，轻视监督职能的优位地位、优先功能与优势作用，改革的意义将大打折扣、甚至徒具其形。
2、促进腐败治理理念由消极治理向积极治理的彻底转型
20世纪80年代以来的中国腐败治理，一直深陷于结果本位、严刑峻罚为主导的幼稚性治理模式之中，因无法触及腐败生成之根，仍属消极治理主义理念导向下的治理，由此导致的深层次、习惯性、遗传性腐败病灶已侵入骨髓、血液。积极治理主义是一种全新的腐败治理理念，萌芽于20世纪20年代的英国而流行于90年代的欧美，是主导腐败治理产生明显成效国家的基本理念与成功经验。其核心主旨在于，立基于权力生成、分配与运行的全过程，建构腐败治理的法律监督体系，围绕权力限制、严格监督下运行、透明与滥用惩治，建构起全面、系统的治理体系。激发立法资源聚焦监督职权、向权力生成腐败的前领域集聚，压缩腐败生存空间，是这一理念的最高要义。监督职权的强化、优化与积极成效，促进了世界腐败治理理念的全面转型。
3、促进腐败治理目标由治标向治本的决定性、根本性转变
在腐败治理中，将对滥权者的严惩转向对权力不被滥用的严管，由被动控制权力者转向主动监督、透明权力，是先现代化国家腐败治理的最大经验。优位的监督职能、优先的监督职权，能够确保充分发挥对权力的治理功能，实现腐败治理由治标向治本的转变。治本性腐败治理的标志是：一是建立起了权力正当运行的法律机制与规范体系。二是建立起了动态的权力运行监督机制与规范体系。三是促进了“不能腐”、“不愿腐”局面的形成。铲除腐败的社会文化基因，重塑中国清廉文化的根本，协调好权力合规与违规运行的后果责任体系，避免“控权失灵”所可能导致的危机，是今后一个时期腐败治理的重点所在。
（三）激活监察委员会监督职能的有效路径
权力永远存在腐败的风险，提高国家腐败治理能力惟有依靠强化监督，以最大限度地扼止腐败的发生机会才能实现。监察委员会试点解决了监察权独立性、权威性与体系性的问题，广泛的程序性权力配置增强了监察能力，然而，如果缺乏有效的监督机制，提升监督能力只是一句空话，对此，既有的理论研究未予重视，实务研究提出的方案过于虚化。监察委员会监督职责的准确定位是“监督的再监督，检查的再检查”，为此，有必要根据这一定位，构建以公权的确权、限权、运行和公权者透明为核心的“一体化”监督系统，促进监督职能由外在制约向自我约束、自我规范的转化。
1、实施确权监督，准确勘定公权的边界与范围
权力边界不清、限度不明、职责不细，必然加剧权力滥用的风险，确定公权力及其行使者的边界，是监督权行使的基础。对此，有必要启动并全面开展“权力勘界行动”，在监察委员会的主导下，责成所有公权机关、执政党机关认真查核所获权力授权的法定根据，对公权的属性、内容、行使主体、行使条件、程序、裁量权范围、责任后果等方面进行全方位清理，对清理中发现的责任界限不清、交叉，风险度高、责任泛化、不明的问题，由监察委员会及时提请立法机关、党的中央机关进行修正。对边界清楚、行使要件明确的权力，通过限权监督加以实现，对授权性裁量权力，必须明确裁量限度的范围与条件。
2、实施限权监督，强力推行公共权力“合规”计划
再庞大的监督机构也无法做到对权力运行全过程的监督、再有效的监督主体也无法替代被监察对象行使公权，监督职能的目标，是通过建立有效机制，实现监督职能由外部“硬”监督向权力主体自我“软”监督的转变。以公权勘界为基础，根据权力属性，由监察委员会责成国家公权机关依法拟定明确而具体的权力清单，在提交监察委员会监督部门合规性审查后，交由公权机关依规行使。在权力行使过程中，监察委员会重点行使对权力运行合规性的评估与检验职责，降低权力运行风险。当下，中国各级公权机关所进行的“权力清单运动”存在任务泛化、形式主义、目标不清的问题，未能充分发挥通过制定权力清单制约公权、消除权力潜在风险的作用。实质上，作为公权合规计划核心的权力清单，其制定目的在于为向全社会与公权力行使者提供明确的权力分配要件与责任后果，本身是“钢性”的削权工具。在权力清单的基本类型上，应涉及公共机构权力清单与公共岗位权力清单两类，在具体内容上应包括公权力行使要件、权力行使程序要件、权力裁量范围与标准、负面权力清单等基本内容。
3、优化运行监督，努力确保监督的动态化与实效化
合规计划是公共权力正当运行的基本标准，对被监督对象履行合规计划的情况进行监督，是监察委员会积极行使职权的途径。为优化监督职能，有必要做到以下几点：（1）强化监督机制，实现监督体系的多元化、网络化与立体化。建立强有力的合规评估、巡视（常规巡视、专项巡视与交叉巡视）、派驻（独立派驻与联合派驻）监督制度。（2）优化合规监督机制。合规计划是权力主体与监督主体所共同认可的权力限制措施，具有扼制腐败的作用，要通过合规计划的自我评估制度、监督机关评估制度、第三方评估制度，促进公权力的自我监督与自我约束。（3）建立联合监督机制。除改革前的纪检监察检察权外，应将行使国家经济监察与绩效监察的国家审计机关一并纳入监察委员会，确保监督职权的统一行使。（4）建立公权力运行第三方评估制度。由独立第三方对公共权力及其行使者的违法行为进行监督，发挥社会审计的积极功能。（5）建立监察委员会与公权力机构联合发布权力负面清单制度、公共权力行使相对人与关系人权利告知书制度、公共权力腐败公民纠举制度，扩大监督线索的来源渠道。（6）建立公权力机关年度清廉状况报告制度。由权力机关负责人签署后向全社会发布，签署人对年度运行报告的真实性、合法性负责。年度报告是监察委员会实施监督职责的依据，对超出自由裁量权一般标准的事项，年度运行报告中必须说明原因。（7）建立重大公共权力行使事项公示、公告与备案制度。（8）建立监察委员会年度报告制度。设立监督公权力腐败治理指数评估与发布制度，低于治理指数平均标准的权力机关负责人应引咎辞职。
4、升级行为监督，最大限度地监督公权力的行使者
推行最为严格的公职人员重大事项报告制度。重大事项的确定标准，应以是否与公权行使发生利益冲突为依据，凡涉及可能影响公权合规行使、脱逸监督、谋取私利的行为，均应纳入报告范围。当下研究中受学者呼吁建立的财产申报制度，无法真正实现对公权者的有效监督，从十八大以来已审结的腐败犯罪案件来看，犯罪金额常常超过千万、乃至数亿元，表明一般的财产申报制度已无法发挥有效作用。对此，有必要建立分类监督制度：
（1）面向既往的公权监督制度，有必要建立：一是财产申报登记制度。要求所有公权者对其本人、三代以内血亲所拥有的财产（含不动产、动产、股票、证券）进行主动申报登记。二是财产申报核验、查询与公开制度。对公权者本人、家庭成员所申报的财产，进行财产合法形成能力申报，建立由国家金融系统、金融交易系统、不动产管理系统、公司管理系统、税收管理系统、海关管理系统等联合组成的核验体系进行全面核验，建立不动产管理系统联网查询汇总制度，向社会公开查询结果。三是废止或改版流通货币。在确保社会稳定的前提下，废止或改版现行流通货币，使腐败行为所谋取的财产归于无效。四是公权者及其家庭成员入籍、海外居留、境外投资申报登记制度。五是国家机构反洗钱责任制度。在监察委员会监督部门的主导下，由国家金融机构、不动产管理机构、公司管理机构全面汇总公权者各类资产。
（2）面向未来的公权者监督制度包括以下内容：一是国家财政银行支付制度。规定由特定的银行或者金融机构全面监督管理公职人员及其家庭成员的一切经济行为。二是公职人员无货币交易制度。规定公职人员超过千元的个人公私交易均需通过财政银行卡进行支付。三是重大消费报告制度。规定公权力行使者及其家庭成员用于购买不动产、交通工具和证券的消费，如果超过最近三年家庭的总收入需要上报制度。四是将公职人员履行财产申报制度的情况纳入社会诚信体系之中，建立全方位的监督体系，依法惩戒财产申报失信人员。
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