【以案说法】未使用财政性资金的采购项目不适用《政府采购法》
■ 蔡锟
案件来源：
浙江省绍兴市中级人民法院 （2016）浙06行初00055号行政诉讼案
裁判要旨：
未使用财政性资金进行采购的项目，不属于政府采购项目，不适用《政府采购法》
关键词：
财政性资金 评审专家 随机抽取 法律适用 重大违法记录
案件经过：
2015年1月27日，诸暨市经济开发总公司作为招标人，委托浙江省成套招标代理有限公司，就浙成套ZjZFCG2014－12－05诸暨市红泰安置小区电梯采购项目（以下简称涉案电梯采购项目）在诸暨市公共资源交易中心进行公开招标。本案原告绍兴市恒泽机电有限公司、第三人浙江千旅机电设备有限公司均参与了投标。在涉案项目 45 28842 45 13048 0 0 7730 0 0:00:03 0:00:01 0:00:02 7729评标小组组建过程中，因在开标前有人反映投标人与省内电梯评标专家存在私下接触的情形，诸暨市经济开发总公司遂于2015年1月26日申请前往省外专家库中随机抽取评审专家。次日，上海市财政局政府采购管理处根据诸暨市公管办的请求，按照应急程序推荐5名专家给第三人浙江省成套招标代理有限公司参加2015年1月27日的涉案采购项目的评标。2015年1月27日当日，经评标小组评选，浙江千旅机电设备有限公司中标。
原告绍兴市恒泽机电有限公司了解前述情况后，认为涉案电梯采购项目作为公开招标项目，其评标小组成员理应采取“随机抽取的方式确定”，实际上却采取了应急程序推荐，这一抽取评审专家的方式，违反了《招标投标法实施条例》第四十六条“除招标投标法第三十七条第三款规定的特殊招标项目外，依法必须进行招标的项目，其评标委员会的专家成员应当从专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。有关行政监督部门应当按照规定的职责分工，对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督。行政监督部门的工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员”之规定。
被告诸暨市人民政府答辩称：1.涉案电梯采购项目不属于政府采购范畴。招标人诸暨市经济开发总公司系国有企业，且其系委托浙江省成套招标代理有限公司组织实施采购，并主动要求以政府采购法规定的程序进行招标。依照《政府采购法》的规定，招标人及招标代理机构选定评标专家，不属于被告方必须监督的范畴。2.因涉案项目招投标前，有投标人反映浙江省内电梯评标专家与原告方有私下接触的情形，有可能影响涉案电梯评标采购项目的公开、公平。应招标人要求，到省外去选定评标专家，并由被告方派人员监督选定评标专家的过程，并不违法。经浙江省成套招标代理有限公司同意，由上海市财政局政府采购管理处工作人员随机按应急程序从专家库中抽取专家后推荐给招标代理公司，符合《政府采购评审专家管理办法》第十九条的规定。综上，请求依法驳回原告的起诉。
第三人浙江千旅机电设备有限公司、诸暨市经济开发总公司及浙江省成套招标代理有限公司均认为涉案项目评审专家的抽取形式合法。
法院观点：
本案中，涉案电梯采购项目的招标人为第三人诸暨市经济开发总公司，该公司为国有企业。该招标项目由诸暨市经济开发总公司申请并经诸暨市公管办批准同意后按照政府采购方式进行公开招标。招标资金出于国有企业，并非财政性资金。根据《政府采购法》第二条第二款“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”之规定，本项目并非政府采购项目。即使诸暨市公管办允许本项目参照政府采购方式进行，并依据招标人的请求派员联络上海市财政局政府采购管理处以帮助抽取评标专家，亦不能改变涉案电梯采购项目的非政府采购项目性质。且该项目为非政府采购项目性质已由生效的〔2016〕浙06行初4号、〔2016〕浙行终740号行政判决所确认。法院根据《行政诉讼法》第二十五条第一款、第四十九条第（三）项，《最高人民法院关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定驳回了原告绍兴市恒泽机电有限公司的起诉。
焦点分析：
何为政府采购？我国《政府采购法》第二条及《政府采购法实施条例》第二条有着明确的规定。政府采购项目应符合以下条件：
其一为主体条件，即采购主体为各级国家机关、事业单位和团体组织；
其二为资金条件，即资金来源为财政性资金，以财政性资金作为还款来源的借贷资金，视同财政性资金。其中，国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的，使用财政性资金采购的部分，适用《政府采购法》及其实施条例；财政性资金与非财政性资金无法分割采购的，统一适用《政府采购法》及其实施条例；
其三为对象条件，即被采购的应属已纳入集中采购目录的货物、工程、服务，或者虽未纳入集中采购目录，但高于采购限额标准的货物、工程、服务；
其四为形式要件，即以合同方式有偿取得。
若前述任何一个条件不具备，相关项目即不属于政府采购项目，不应受到《政府采购法》的规制。
本案中，从主体条件来看，涉案电梯采购项目的招标人——诸暨市经济开发总公司系国有企业，并非国家机关、事业单位和团体组织；从资金条件看，根据《公司法》《企业国有资产法》等规定，国有企业属于企业法人，其成立不仅需要满足企业法人的特殊要求，财务制度亦与各级国家机关、事业单位和团体组织存在明显不同，其在企业运营中使用的采购相关产品的资金不纳入国家财政预算管理。因此，本项目不属于政府采购项目，不适用《政府采购法》。
当然，虽然相关采购项目可能不属于政府采购项目，但仍可依照《政府采购法》规定的程序开展采购活动。只是此时对《政府采购法》的“依照”属于采购人自由意志的选择，而非该法的强制适用。因此，即便项目采购流程违背了《政府采购法》有关规定，也不构成违反《政府采购法》的行为，政府采购行政监管机关对其亦没有监管权。这也是本案中法院最终裁定驳回原告起诉的理由所在。
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