原创 | 司法，无需冷酷到底
文/周书茂
2017年6月27日，“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》的发布，犹如一颗石子在司改浪潮中激起一阵浪花，既迎来一些人的欢呼雀跃、也引来一些人的无情吐槽，而且双方论据都来源于《规定》原文，甚是热闹。
笔者也想就着《规定》来凑凑这个热闹。
欢呼雀跃者说《规定》亮点多多！特别是《规定》进一步强调侦查监督的同步性，因而强化了检察介入侦查的正当性。
估计制定者也是考虑到检察机关侦查介入、公诉指导侦查并没有什么法理依据，工作中又在探索实践，故而借此机会，给侦查介入、公诉指导侦查的行为“正名”，其理由是这样更能保证起诉的效果和质量，顺利推进以审判为中心的诉讼制度改革。
然而正是这一正当性的规定，不仅没有起到“正名”的效果，反而遭人诟病。
诟病一：监督机关与侦查机关之间的关系是监督与被监督的关系，提前介入、指导是什么鬼！《规定》再有“正名”的能量，也不能把监督机关变成侦查机关的上级领导机关，类似介入指导一词不仅“名不正言不顺”，而且给民众一个“种了别人家的田、荒了自家的地”的口实。
所谓岗位尽责、所谓社会分工不同，便就是干好你份内的活，时间充裕大可以学雷锋做好事扶老太太过马路去。
诟病二：过去在“严打”过程中形成的公、检、法协同办案的运动式执法，其目的就是“稳准快狠”地办案，检、法两家提前介入则是指导侦查机关迅速把该案件办成铁案！
这种做法民间戏称为公、检、法“情同手足”，手足之间还谈何监督，更有不客气的称之为“蛇鼠一窝”。如今《规定》说提前介入的理由是“排非”，可是谁信呢！
诟病三：检察机关公诉部门的主要职责是指控犯罪，其工作的侧重点为打击犯罪，而“排非”的侧重点是对犯罪嫌疑人的人权保障，公诉部门打击犯罪的同时又得保护犯罪嫌疑人，公诉检察官该何去何从呢？再者“排非”需要大量的时间来调查取证，公诉人不是神，公诉人的一天≠凡间的一年。
可见《规定》制定者在某些条文方面是为了排非而“排非”，虽然亮点多多，需要完善之处也多多。
无情吐槽者说:“遏制刑讯逼供、别再忽悠群众！”其观点大致是说《规定》严格规定办案机关应当怎么做，应该怎么做等义务性条款很多，但就是缺乏不这样做的后果和责任是什么？意即没有一个惩处机制，想遏制刑讯逼供等同于痴人说梦。
然而，真的没有惩处机制吗？
我国《刑法》第二百四十七条规定，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚。
《规定》的出台，一是在下游震慑监督、审判机关不敢包庇刑讯逼供行为，之前，监督、审判机关对刑讯逼供行为可以视而不见，现在，规定对监督、审判机关的义务表述为“应当”，其言下之意即是不履行“排非”义务者将构成渎职罪。
这使得监督、审判人员必须“履行排非义务、远离渎职犯罪”，相反若是为了一点情面去做“他人偷牛我拔桩”的傻事，不会发生在精明的监督、审判人员身上。
二是在上游震慑侦查人员不敢采取刑讯逼供手段破案，侦查环节之后的各个诉讼阶段都有“排非”的可能，更有上面分析得来的诉讼下游兄弟的不讲情面，侦查人员若仍旧以身试法，等待他的必将是“知法犯法”的从重处罚。
所以说无情吐槽者有点顾此失彼，竟忘了《刑法》的存在。
但法治大厦的建成，决不是一朝一夕的事情。毕竟《规定》的出台，总给那些身处黑暗中遭遇刑讯逼供者带来一丝光明，其能否真的杜绝刑讯逼供又另当别论。
至于《规定》到底能否遏制刑讯逼供，不妨穿越到1998年的云南杜培武案，因为此案属近年来最为典型的刑讯逼供案，经《南方周末》深度报道的《司法腐败酿奇冤 民警杜培武狱中遗书字字带血》，更是让刑讯逼供的诸多细节展现在世人面前，而且司法实践中所有可能的、不可能的非法证据这里都全了。
公诉方当年提供的证据主要包括：“杜培武的口供、侦查机关利用“高科技”手段获得的泥土化学成分分析、拉曼测试”（射击火药残留物测试）以及警犬气味鉴别、测谎结果等。
案情转机一：杜培武于当年4月22日被抓后，公安机关最迟也是4月24日前将其送到看守所羁押，在看守所羁押期间，杜完全可以避免2个多月的非法拘禁以及遭遇的各种酷刑，就不会做有罪供述，那么该案件最坏的结果就是超期羁押到真凶出现。
依据：《规定》第九条，拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，应当按照法律规定送看守所羁押，犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行。因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。《刑诉法》第八十三条规定，拘留后应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。
遗憾的是！当年发生在戒毒所、公安机关大院里的刑讯逼供从4月22日至7月19日押送看守所长达87天，非法拘禁从4月22日至7月2日采取刑拘长达70天。
案情转机二：杜培武在入所体检时，驻所检察官范显忠及看守所干警会对其外伤进行拍照固定，包括杜出庭时的那件血衣，驻所检察官都会将之作为“排非”的证据材料予以固定，在侦查终结时，驻所检察官还会就“排非”形成其他调查材料一并附卷，供侦监、公诉部门审查逮捕、审查起诉时参考，侦监、公诉鉴于杜的口供被排除，随即退回公安机关补充侦查，而不予逮捕、不予起诉，或者不断的延长审查期限，最坏的结果仍是超期羁押。
依据：《规定》第十三条看守所收押犯罪嫌疑人，应当进行身体检查。检查时，人民检察院驻看守所检察人员可以在场。检查发现犯罪嫌疑人有伤或者身体异常的，看守所应当拍照或者录像，分别由送押人员、犯罪嫌疑人说明原因，并在体检记录中写明，由送押人员、收押人员和犯罪嫌疑人签字确认。第十四条对重大案件，人民检察院驻看守所检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像。经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。
遗憾的是！驻所检察官范显忠收到杜培武的《刑讯逼供控告书》，虽然当着上百名在押疑犯和管教干部的面，为杜拍下４张伤情照片，但是杜培武依然被逮捕、依然被起诉了，更可惜的是公诉人在第一次开庭时说当时没有拍过照片，第二次开庭时说照片找不到了。由此也可看出《规定》提出的由检察机关侦监、公诉部门提前介入“排非”，嫌疑人及其辩护人确实难以相信。
案情转机三：1999年1月15日，昆明中院第二次开庭，在杜培武要求出示照片未果，拉出血衣这一新证据时，审判长不会让法警收起血衣并劝说杜培武不要纠缠这些问题，而是立即组织调查；在杜培武大声申辩“我没有杀人！我受到了严刑逼供！……”，审判长不会反问杜培武 “你说你没有杀人，你拿出证据来！”而是转向公诉人大喊：“请公诉人出具证据收集的合法性的证明……”。
依据：《规定》第三十一条 公诉人对证据收集的合法性加以证明，可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。
遗憾的是，那时候《规定》未出台，公诉人对证据收集的合法性没有证明义务。
从上穿越情况来看，杜培武的口供、侦查机关取证程序不合法所获得的物证，在侦查、逮捕、起诉、审判这四个阶段都将被排除，判其死刑的冤案将无从谈起，这也足以显示《规定》的出台对刑讯逼供具有遏制作用。
人类的历史是殉难的历史，法治的历史何尝不是如此，好在已有诸多纯洁的受屈灵魂因刑讯逼供而成为法治的地基，对他们遭遇无情的逼供甚至死刑，世人或惊叹或遗憾，但法律人应当为之纪念或歌颂。
因为那是法律同仁“不忘初心”的耻辱和伤痛，铭记是为了负重前行，在排非的道路上，起码还有以下几点是现行《规定》所难以解决的。
司法理念问题：对于刑讯逼供一词，依据我国《刑法》规定是犯罪！是犯罪！是犯罪！和强奸、抢劫、盗窃等犯罪行为没有区别，都是犯罪行为，司法实践中侦查人员为什么会以身试法！
监督人员为什么冷酷到底、包庇纵容这种犯罪行为，这与侦查、监督人员落后的、封建的、独裁的司法理念极为紧密，司法工作人员唯有从这思想上进化了，法治才有文明的可能。
罪刑不相适问题：从刑讯逼供犯罪的裁判情况看，刑罚判决可谓畸轻，杜培武案的两名刑讯逼供罪犯，最重的被判有期徒刑一年六个月，缓刑二年，该案后续的检察、审判人员未见处理结果。
一件冤假错案的发生不是一个人的浩劫，也不是一个家庭的灾难，而是法律与司法的耻辱，是引发舆论动荡、激化社会矛盾的定时炸弹。
刑讯逼供犯罪在表面上看是侵犯了被害人的人身权利，但其后续造成的冤假错案却破坏了司法公信力，损害的是国家公权力，然刑讯逼供和冤假错案具有直接的因果关系，对刑讯逼供犯罪的处罚当然不能只考虑被害人所遭受的身体伤害结果，而是要全面衡量后续冤假错案的严重程度。
刑讯逼供犯罪和贪污腐败犯罪没有什么本质上的区别，甚至比贪腐犯罪更为泯灭人性，现行《刑法》的量刑规定也确实达不到震慑刑讯逼供犯罪的要求。
责任主体不明：俗话说“一个和尚挑水喝、两个和尚抬水喝、三个和尚没水喝”，《规定》将“排非”的责任一股脑的分派给检察机关的公诉、侦监、驻所检察室以及审判机关。
如此一来，权责不清职责不明，势必造成上述机关或部门之间的相互推诿扯皮，“排非”的结果难以避免会成为一地鸡毛。
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