李温泉：刑事角度下交易场所的罪与责

贵州保利商品交易中心有限公司、湖南中瑞达大宗商品现货交易有限公司、江苏太湖国际商品交易中心有限公司、广东创意文化产权交易中心有限公司、湖南省澳鑫商品交易有限公司等一系列近期涉嫌刑事案件的交易场所名单，不同的案件根据案发时间的先后尚处在不同的刑事程序阶段中，能够看到的是不同的模式，涉及的罪名均为诈骗罪。

诈骗罪：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并罚金或者没收财产。

“诈骗”，主要是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒方法，骗取公私财物的行为。诈骗罪具有以下特征：（1）行为人主观上出于故意，并且具有非法占有公私财物的目的。（2）行为人实施了诈骗行为，至于诈骗财物归自己挥霍享用，还是转归第三人，都不影响本罪的成立。（3）诈骗公私财物数额较大才能构成犯罪。

公诉机关（检察院）在向审判机关（法院）提起公诉时必须要从以上特征作为切入点，积极主张论述交易场所在经营过程中所存在的疑似“诈骗“的要点，比如交易资质、宣传资料、交易数据、各类手续费用、过滤机制、实体商品、特殊的软件设置、操纵价格、展业方式、商业架构、分配体系、参与程度等一系列要素。

一般情况下，不同的交易模式构架所涉及的要点均有不同角度的侧重，根据不同的辩护效果最终能够带来的审判结果也是截然不同，最终可能达到的审判结果分别为诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪、组织、领导传销活动罪、非法吸引公众存款罪乃至无罪。

非法经营罪：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

开设赌场罪：开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于本条规定的“开设赌场”。

前期的主要交易模式涉及到上述刑事罪名，其中诈骗罪的定罪量刑明显高于非法经营罪和开设赌场罪。结合我国目前的司法动态，始于2016年的集中打击电信网络新型违法犯罪案件的司法现状，与现货交易场所展业形式有高度的重合性，注定了今年现货行业的不平静。

另根据《商品现货市场交易特别规定（试行）》第九条   商品现货市场交易可以采用下列方式：（一）协议交易；（二）单向竞价交易；（三）省级人民政府依法规定的其他交易方式。

本规定所称协议交易，是指买卖双方以实物商品交收为目的，采用协商等方式达成一致，约定立即交收或者在一定期限内交收的交易方式。

本规定所称单向竞价交易，是指一个买方（卖方）向市场提出申请，市场预先公告交易对象，多个卖方（买方）按照规定加价或者减价，在约定交易时间内达成一致并成交的交易方式。

由此可见在符合相关交易方式的基础上，非法经营罪（非法期货）的认定存在一定的障碍，但是需要结合实际情形进行综合认定，并积极与司法机关进行有效沟通，才能最终达成良好的审判结果。

最后值得一提的是，经营发售类的交易场所截止目前没有一家涉及刑事案件，但并不意味着此类交易模式无刑事法律风险，可以无任何底线的肆意发展，守住法律的底线方能长长久久。

笔者李温泉   德衡律师集团金融衍生品部主任   金商权衍生品研究机构创始人