复工复产，工作和生活继续。工作过程中面临着人身伤害风险，而生命无价，实务处理过程中，员工因工伤亡后，员工亲属或其本人与用人单位之间各自因多种因素考虑，谈判达成一个固定赔偿金额的情况较多，特别是发生工亡事故时。但用人单位依法应承担多少赔偿金额，并不被许多员工亲属或其本人所关注。
从用人单位角度来看，对于谈判达成的赔偿金额，超出用人单位依法应赔偿的，笔者理解应属于员工福利范畴；而在依法应赔偿范围内的，应是可通过工伤保险和以雇主责任险为代表的商业责任险实现风险转嫁的范畴。然而，工伤保险制度实施后，雇主责任险的保障范围一度产生较大争议，导致目前社会上仍存在对于该险种实践应用的各种不同观念，影响该险种保障作用的正常发挥和推广。一、投保观念之矛盾现状1、补充工伤观念部分用人单位认为工伤事故仅需承担工伤保险条例中的各项赔偿责任，而工伤保险条例中规定应由用人单位承担赔偿责任的项目和金额不多，风险可自留，所以不投保雇主责任险，节省保费成本。另有一些企业出于规避投保工伤保险或规避出险后向工伤保险索赔等原因，购买雇主责任险作为工伤保险的替代，出险后直接向商业保险公司索赔。2、限额给付观念部分用人单位认识到工伤保险条例赔偿额度较低，难以满足现实需求和法律要求，所以应投保雇主责任险转移风险。认为雇主责任险赔偿限额如同意外险的保险金额，出险后保险公司应按赔偿限额全额给付，并在投保时按此观念设定赔偿限额。（笔者注：保险条款对此观点却并不明确支持）二、理赔观念之矛盾现状1、补充工伤赔付发生工伤后，保险公司理赔人员要求被保险人（用人单位）申请工伤保险待遇，雇主责任险仅赔偿工伤保险条例中规定的应由用人单位承担的差额部分。2、谈判差额给付保险公司根据用人单位与员工或其亲属签署的赔偿协议，扣除用人单位可从工伤保险基金获得的赔偿，在保单赔偿限额内赔付该差额，但并不审核该差额是否属于用人单位依法应承担的金额，也极少对用人单位应赔偿员工多少给予理赔建议。3、视为保额给付将雇主责任险保单赔偿限额视为意外险保险金额，出险后按赔偿限额给付，通过用人单位全数赔偿给员工或其亲属，忽视保险合同条款约定的“依法承担经济赔偿责任”前提。投保观念的不确定性，使用人单位难以合理设计雇主责任险投保方案。而理赔观念的不确定性，又进一步削弱了投保的必要性或增加了投保方案设计难度。甚至在某些时刻，雇主责任险被用人单位视为忽悠人的“鸡肋”险种。02造成矛盾观念现状的根源
雇主责任险承保标的为“被保险人（用人单位）依法应承担的经济赔偿责任”，造成各种矛盾观念现状的根源在于用人单位赔偿责任在过往一段时间司法实践上存在不确定性，即工伤保险是否可完全替代用人单位的经济赔偿责任存在实践应用争议。司法实践对工伤保险法律作用的两种争议观念
因《安全生产法》第53条和《职业病防治法》第58条的规定缺乏具体细化标准，司法实务在以往较长一段时间里大多采用替代模式处理工伤事故，而忽视或回避了生产安全事故的侵权赔偿责任。人身损害侵权赔偿标准根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的各赔偿项目和标准计算，与工伤保险赔偿标准存在较大差异。部分情况下人身损害赔偿金额显著高于工伤保险，进一步激发了对于用人单位经济赔偿责任的争论。03雇主责任险应跟随司法环境变化将观念统一
部分地方政府早已通过安全生产条例立法明确从业人员可享有工伤保险之外的赔偿金，加上司法环境实务已转向采用工伤保险非替代模式，用人单位在工伤保险之外的“依法应承担的经济赔偿责任”标准已基本统一，雇主责任险应紧随其步伐。一、地方政府安全生产条例生产安全事故死亡赔偿金根据笔者初步统计，共7个省级地方政府的安全生产条例针对工亡事故明确规定除工伤保险外，事故发生单位还应当向死亡者家属一次性支付固定标准的生产安全事故死亡赔偿金。死亡赔偿金标准和计算范例分别如下：
注：大部分省份2019年数据暂未公布，以上基于2018年各省城镇居民人均可支配收入计算。如上述省份的用人单位发生生产安全事故导致从业人员死亡，雇主责任险至少应赔偿该死亡赔偿金数额。但可能因笔者并未在上述地区长期工作，极少听到保险从业人士提及。另外，上述地方安全生产条例仅着眼于工亡事故，对于非工亡事故却并未明确规定。二、工伤保险非替代模式（采用民事侵权补充模式）已获司法实务支持当发生生产安全事故或从业人员患职业病时，用人单位按过错程度和人身损害赔偿标准承担在工伤保险待遇之外的补充赔偿责任，已获多个地区法院司法实践支持。比如：- 深圳欧法特家具制造有限公司与谈德伟侵权责任纠纷案；
- 珠海格力电器股份有限公司龙山精密机械制造分公司与陆保向侵权责任纠纷；
- 地矿集团格尔木盐湖资源开发有限公司与王德海、陶恒军侵权责任纠纷案等。
对于补充赔偿如何计算，法院普遍认为应将工伤保险待遇和人身损害各赔偿项目逐项分类对比，针对本质上相同性质的项目，按该项目的赔偿标准计算人身损害赔偿超出金额，用人单位按过错程度承担差额赔偿。（一）工伤保险待遇和人身损害各赔偿项目比较广东省高级人民法院在《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答（粤高法【2017】147号）》第15条中针对人身损害赔偿项目和工伤保险待遇项目本质上的相同性方面提出了详细指导意见，为计算差额提供了司法判决参考。笔者认为该对比项目颇具参考性，其他地区法院对比思路大体一致，故在该表基础上进一步添些注释以便对比。工伤保险待遇和人身损害赔偿项目对比
注：工伤保险中5-10级伤残可在终止或解除劳动关系时获得一次性工伤医疗补助金一次性伤残就业补助金，广东省高院并未对比该两个项目。有的法院判决将其列为与被扶养人生活费同类性质，而有的不进行对比。
为衡量其差异程度，笔者在此挑选了几个可能会备受关注的项目例举分析，因多数省份2019年可支配收入和消费性支出等数据还未公布，暂采用2018年数据作为比较基数。1、死亡赔偿金2019年工伤保险工亡补助金为785,016.80元，以城镇居民人均可支配收入计算20年为例（劳动者通常较年轻，计算20年可能性较大），人身损害死亡赔偿金超过工亡补助金的省份和计划单列市共13个。超过最多的是上海，人身损害死亡赔偿金超出工伤保险一次性工亡补助金57.57万元。随着全国区域经济发展不平衡加剧，部分省份、经济特区、计划单列市城超出数额可能会进一步拉大。但如按农村居民人均可支配收入计算，除深圳以外，工伤保险工亡补助金则高于全国所有其他省份和计划单列市死亡赔偿金。2、残疾赔偿金人身损害残疾赔偿金和工伤保险的一次性伤残补助金、每月伤残津贴在本质上可理解为相同。对于1-6级伤残，工伤保险可获得每月伤残津贴，因每月伤残津贴与本人工资挂钩，故不便于清晰对比。可简单梳理逻辑为：（1）人身损害残疾赔偿金按受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级比例计算，司法实践时通常按每等级10%差额递减，计算年限为20年，并未明确规定60岁以内会减少计算年限。而工伤保险每月津贴领取至法定退休年龄转换为基本养老保险，此处随着员工受伤年龄越大，人身损害残疾赔偿金超过工伤保险待遇的可能性更高；（2）工资越低的员工，人身损害残疾赔偿金超过工伤保险待遇的金额越高。例如哈尔滨市双琦环保资源利用有限公司和李全纠纷案中，受害人四级伤残，法院判决用人单位需额外赔偿残疾赔偿金245746.76元。对于7-10级伤残，工伤保险无每月伤残津贴，以上海市员工7级伤残为例，人身损害残疾赔偿金赔偿比例30%，计算20年，如假设受伤员工本人工资与城镇居民人均可支配收入相同，则差额为33.4万元。即在用人单位承担全部安全生产侵权过错责任时，在工伤保险待遇之外还需另外支付33.4万元。3、被扶养人生活费工伤保险对工亡人员有发放供养直系亲属抚恤金，与人身损害赔偿标准相比，两者差额并不大。但工伤保险并不承担非工亡的供养亲属抚恤金，在该项目上两者的差异巨大。虽然被扶养人生活费会结合伤残等级来比例计算，但如受害员工到达一级伤残，仍可能按100%上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额计算20年。笔者以城镇居民人均消费性支出额排名前10的省份和计划单列市为例，城镇居民最大的可能赔偿金额高达92万元，农村居民最大可能赔偿金额为42.5万元。部分省份被扶养人生活费最大可能金额计算4、精神损害抚慰金工伤保险待遇对精神损害赔偿无明确规定，但人身损害赔偿对该项目予以支持。越来越多的司法判例支持遭受工伤或患职业病的员工向用人单位提出精神损害赔偿，实务上赔偿金额一般在10万以内。通过上述例举分析可看出，部分情况下人身损害赔偿标准显著高于工伤保险待遇，而高出程度，则直接决定了用人单位在工伤保险之外可能还需承担的赔偿责任风险。（二）人身损害赔偿标准城乡统一试点进一步加剧两者差额最高法03年出具的司法解释中关于城乡居民人身损害赔偿标准不统一，实践中带来诸多难以实际操作的情况，按该标准计算城镇居民赔偿金额可能为农村居民赔偿金额2倍以上，而衍生出来的经常居住地定义也时常成为争议对象，该标准在道路交通事故侵权责任赔偿上体现得特别明显。为此，2019年9月2日，最高法印发了《关于授权开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》【法明传（2019）513号】，据交通保险律师网统计，截止至2020年3月24日，已有27个省级或省份内部分城市高院发布了试点方案，大多数将所有民事赔偿均统一采用城镇居民标准，少数采用全体居民标准，还有少数地区试点方案仅适用于道路交通事故。赔偿标准的统一，对于位于乡村的生产型企业来说，人身损害经济赔偿风险有所加大。地方政府的生产安全事故死亡赔偿金，以及用人单位民事侵权补充赔偿模式的司法实践，已明确用人单位在工伤保险之外还应承担的经济赔偿责任。雇主责任险应紧随其步伐，统一投保和理赔观念，成为用人单位转嫁该赔偿责任风险的保险选项。04雇主责任险发展建议
司法环境的发展为雇主责任险统一投保和理赔思路奠定了基础，笔者从用人单位角度和保险从业者角度分别提供部分建议，希望有助于雇主责任险的发展。而由雇主责任险演变发展出的安全生产责任险，显然更具备“明星”险种特质，也需综合考虑。1. 根据用人单位所处地区，充分评估人身损害赔偿标准超出工伤保险的赔偿额度，评估最大可能的补充经济赔偿责任；2. 充分运用雇主责任险和员工福利保险计划双重工具，结合国内关于赔偿处理方式的实际情况，合理转嫁用工风险，避免发生不幸事件时影响公司财务剧烈波动，或发生因赔偿不力导致影响企业声誉、正常生产经营的事件；3. 安全生产责任险作为目前政府关注的产品，有可能会逐渐成为强制责任保险。但安全生产责任险中对雇员的保障和雇主责任险属于同一性质，面临同样的问题，建议用人单位综合评估，设计合理的保险采购方案；4. 选择专业的保险经纪人协助量身制定方案，全面风险分析、量化可能的侵权责任数额，制定符合企业自身的雇主责任险（或其派生出的安全生产责任险）方案。1. 关注司法实践趋势，重视雇主责任险可能面临的承保风险，积极宣传雇主责任险的作用，促进更多用人单位投保该险种；2. 安全生产责任险具有政府立法推动的优势，作为雇主责任险演变发展出来的险种，建议保险市场充分研究两者的定位和发展策略，避免同一企业因政策和实际风险需要而两个险种都投保；3. 普及保险理赔人员关于用人单位对员工负有侵权责任的法律意识，在发生保险事故后，不以惜赔为目标，简单以工伤保险是否赔付作为前提，也不简单以只赔付工伤保险差额作为理赔前提，信守商业合同承诺，充分发挥雇主责任险的保障作用。随着我国法制建设逐渐完善，以及民众法律维权意识的提升，相信越来越多的从业人员会充分利用法律工具维护自身合法权益，同时也促进用人单位更加注重劳动保护，减少事故发生概率，在发生员工伤亡事故时给予充分资金赔偿。雇主责任险作为“老牌”险种，希望司法环境的变化充分引起用人单位和保险业人士对该保险产品的重视，在不影响用人单位产生劳动保护麻痹心理的前提下优化产品设计，为用人单位和从业人员提供充足的保险保障，促进用人单位大胆开工，推动全社会经济向前发展。1、交通保险律师网：http://www.jtsg.org
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