王大使 | 从董责险角度谈阿里巴巴被罚182亿事件

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01

事件回顾与问题提出

4月10日早9点，国家市场监督管理总局官网发布《依法对阿里巴巴集团控股有限公司在中国境内网络零售平台服务市场实施"二选一"垄断行为作出行政处罚》，其中提到罚款总计182.28亿元。

公告具体内容如下：

2020年12月，市场监管总局依据《反垄断法》对阿里巴巴集团控股有限公司（以下简称阿里巴巴集团）在中国境内网络零售平台服务市场滥用市场支配地位行为立案调查。

市场监管总局成立专案组，在扎实开展前期工作基础上，对阿里巴巴集团进行现场检查，调查询问相关人员，查阅复制有关文件资料，获取大量证据材料；对其他竞争性平台和平台内商家广泛开展调查取证；对本案证据材料进行深入核查和大数据分析；组织专家反复深入开展案件分析论证；多次听取阿里巴巴集团陈述意见，保障其合法权利。本案事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、手续完备、程序合法。

经查，阿里巴巴集团在中国境内网络零售平台服务市场具有支配地位。自2015年以来，阿里巴巴集团滥用该市场支配地位，对平台内商家提出“二选一”要求，禁止平台内商家在其他竞争性平台开店或参加促销活动，并借助市场力量、平台规则和数据、算法等技术手段，采取多种奖惩措施保障“二选一”要求执行，维持、增强自身市场力量，获取不正当竞争优势。

调查表明，阿里巴巴集团实施“二选一”行为排除、限制了中国境内网络零售平台服务市场的竞争，妨碍了商品服务和资源要素自由流通，影响了平台经济创新发展，侵害了平台内商家的合法权益，损害了消费者利益，构成《反垄断法》第十七条第一款第（四）项禁止“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的滥用市场支配地位行为。

根据《反垄断法》第四十七条、第四十九条规定，综合考虑阿里巴巴集团违法行为的性质、程度和持续时间等因素，2021年4月10日，市场监管总局依法作出行政处罚决定，责令阿里巴巴集团停止违法行为，并处以其2019年中国境内销售额4557.12亿元4%的罚款，计182.28亿元。

同时，按照《行政处罚法》坚持处罚与教育相结合的原则，向阿里巴巴集团发出《行政指导书》，要求其围绕严格落实平台企业主体责任、加强内控合规管理、维护公平竞争、保护平台内商家和消费者合法权益等方面进行全面整改，并连续三年向市场监管总局提交自查合规报告。

随后，阿里巴巴做出回应：今天，我们收到《国家市场监督管理总局行政处罚决定书》，对此处罚，我们诚恳接受，坚决服从。我们将强化依法经营，进一步加强合规体系建设，立足创新发展，更好履行社会责任。

阿里巴巴作为在美股与港股两地上市公司，从其上市后一直有购买董监高责任保险，英文为Directors' and Officers' Liability Insurance，简称为“董责险”。

董责险是一种特殊的职业责任保险，一般是由公司出资购买的，对被保险董事及高管人员在从事公司各项业务和日常经营过程中，由于疏忽、过失等不当行为造成他人损害而依法被追究其个人责任时，由保险人根据保险合同在约定限额内负责赔偿该董事及高管进行责任抗辩所支出的有关法律费用，并代为偿付其应当承担的民事赔偿责任的保险。一般来说，董责险的被保险人包括被保险自然人与被保险公司。

因本文篇幅有限，对于董责险基本理论问题笔者在此不再展开。有兴趣想深入了解的朋友，可以识别下图中二维码报名参加由我主讲的董责险在线课程。

今天，我们来重点讨论与此次事件相关的三个董责险实务问题：

1. 阿里巴巴因违反《反垄断法》而被行政处罚是否会启动其董责险保单？

2. 行政罚款属于董责险的保险责任吗？

3. 行政和解金与行政罚款有什么区别？

02

反垄断处罚会启动董责险保单吗？

阿里巴巴作为在美上市中概股公司，受美国有关法律监管，因此这里我们主要从美国法角度来研究此次事件中的有关董责险问题。

根据The D&O Diary的有关文章，在美国反垄断执法行动之后出现的针对董事及高管责任后续的民事诉讼出现日益增长的趋势，即试图追究董事和高管个人对其公司违反反垄断法的责任。根据最近相关学说和执法政策的趋势分析，这一新趋势给董事和高管带来的风险 "在可预见的未来可能会继续上升"。

美国亚利桑那大学法学教授巴拉克-奥尔巴赫在2020年2月12日发表的题为 《反托拉斯违规行为的董监高责任 》的论文中详细介绍了促成这些趋势的发展，并回顾了对董事和高管的影响。

奥尔巴赫教授认为，在美国法下，公司董事和高管对公司违反反垄断法的潜在责任有三个来源：反垄断法本身；一般公司法；联邦证券法。根据反垄断法，制定、谈判、授权、指导或执行构成反垄断违法行为步骤的政策或协议的个人可能要对违法行为承担刑事和民事责任。根据一般的公司法，明知违法行为或未能认真努力监督重大风险和遵守适用法律的个人，可能要对违法行为造成的损失负责。根据证券法，个人可能会因有关反垄断风险的重大失实陈述或遗漏而被追究责任。

虽然董事和高管个人可能会因其公司被控违反反垄断法而受到索赔，但个人确实有各种辩护和保护。这些抗辩和保护措施包括商业判断规则（Business Judgement Rule）、免责条款、赔偿、垫付和保险。商业判断规则和免责条款提供了责任抗辩。赔偿、垫付和保险为个人提供保护，使其免受辩护费用和以和解和判决形式出现的责任。

对于因公司违反反垄断法而成为目标的公司高管来说，董责险可以成为保护措施的重要组成部分。然而，正如奥尔巴赫教授所指出的，这些保险单经常包含刑事不当行为的除外责任。然而，在目前的时代，大多数刑事不当行为的除外责任并不仅仅是由指控引发的；只有在最后裁定被除外的行为确实发生时，除外责任才会排除保险。因此，在大多数情况下，董责险可以为个人辩护，使其免受基本指控以及任何后续的民事索赔。

奥尔巴赫教授分析中值得强调的一个特别方面是，他讨论了违反反垄断法的不法行为的基本指控可能导致证券集体诉讼的方式。在以前的许多The D&O Diary的文章中，曾讨论过陷入反垄断执法行动的公司成为后续证券诉讼目标的多个具体案例。

将反垄断执法行动转化为证券法规定的潜在责任，从董责险的角度看具有重大影响。根据大多数上市公司的董责险保单，保险单的Side C 实体保障（Entity Cover）只涉及证券索赔。许多反垄断执法行动都是针对公司实体的，而针对公司实体的反垄断执法行动不会直接触发董责险保单的实体保障，只有反垄断执法行动引发了证券集体诉讼，董责险的实体保障才会启动。

北京时间4月10日早9点，国家市场监督管理总局官网发布针对阿里巴巴的行政处罚，此时美股与港股皆未开市，此次处罚对阿里巴巴股价的影响需要等到下周一两地股市开盘后才能体现出来。考虑到境外媒体一个月前纷纷预测的处罚金额和实际处罚金额比较接近，市场对此事件已有一定的消化，阿里巴巴股价在下周一开盘后是否会大跌还有一定的不确定性。

假设阿里巴巴股价因为此次事件大跌，美国股民在美提起证券集体诉讼，其可能的法律依据是美国证券法律，即阿里巴巴及其有关董监高个人可能会因有关反垄断风险的重大失实陈述或遗漏（如有）而被追究责任。

在潜在的反垄断法责任方面，还有一个需要讨论的董责险保障范围问题，这与许多私营公司董责险保单中的反垄断除外责任条款有关。在这方面，值得注意的是，反垄断法并没有将其范围仅仅限制在上市公司。私营公司很可能成为执法当局以及私人执法行动中反垄断指控的对象。如果一家私营公司及其董监高受到监管或私人反垄断诉讼的打击，反垄断除外责任条款的存在可能会在很大程度上影响到保险的可用性。

03

行政罚款属于董责险的保险责任吗？

国家市场监督管理总局依法对阿里巴巴集团实施"二选一"垄断行为作出行政处罚，其中罚款总计182.28亿元，从法律性质上这属于行政罚款。

罚款、罚金与惩罚性赔偿一般属于我国责任保险合同的标准责任免除，然而一些涉外责任险保单通常参照国际市场惯例会有例外规定。例如，针对海外上市的中资公司，董责险保单中的通常可以承保“依法可以承保的民事罚款或行政罚款”。

某中资保险公司董责险保单对于承保损失的定义中规定：“被保险自然人根据裁判应支付的民事和行政罚金和罚款，但前提是按照适用的相关司法管辖区域的法律本公司可以赔偿”。

某外资保险公司的董责险保单规定：“本保险合同扩展承保依法对被保险人作出的民事罚款或行政罚款，但对于本保险合同的适用法律不允许承保的民事罚款或行政罚款，保险人不负任何赔偿责任。”

从全世界范围来看，不同国家或司法管辖对于罚款是否具有可保性规定不一，但绝大数国家认为没有可保性或者没有明确的法律依据。那么，中国的法律是怎么规定的呢？

我国保险法第12条规定：“财产保险是以财产及其有关利益为保险标的的保险。保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。”从保险学原理角度来看，董责险属于职业责任险的一种，其保险标的是被保险人因其不当行为而依法应向第三人承担的民事赔偿责任。行政罚款显而易见不属于民事赔偿责任，但是似乎我国法律并未明确禁止其可以被作为董责险的承保损失范围。

2006年中国保监会在一份回函中指出：“太平洋财产深圳分公司开发的《海关监管中港澳运输企业车辆及驾驶员保证保险条款(深圳地区适用)》以投保人违反相关法律法规后未及时补缴税款、罚款等造成海关的税金和罚金损失为保险标的，承保的是投保人的违法责任，这与保证保险的原理相悖。在中国目前的法律环境和社会经济发展水平下，保险公司尚不适于开发和经营此类保证保险。根据《保险法》规定，投保人对保险标的应当具有保险利益，而保险利益应当是法律上承认的利益。因违法行为导致的罚款是行政处罚的一种方式，起到惩戒和制裁作用，是否能将其作为一种保险利益还有待论证。”

2020年12月22日，中国银保监会颁布的《责任保险业务监管办法》第六条规定：

责任保险应当承保被保险人给第三者造成损害依法应负的赔偿责任。保险公司应当准确把握责任保险定义，厘清相关概念及权利义务关系，严格界定保险责任，不得通过责任保险承保以下风险或损失：

（一）被保险人故意制造事故导致的赔偿责任；

（二）刑事罚金、行政罚款；

（三）履约信用风险；

（四）确定的损失；

（五）投机风险；

（六）银保监会规定的其他风险或损失。

从上述责任险新规可以看出保险业监管机构的态度是十分明确的，即责任险不得承保行政罚款。虽然此新规从立法角度不属于法律，而是部门规章，法院审理民事案件不会直接引用，但保险人从合规角度应遵守此新规规定。

04

行政和解金与行政罚款有什么区别？

最近，有少数中国保险公司推出了与A股市场配套的董责险条款，其中一个创新是把“行政和解金”作为董责险的保险责任之一。那么，行政和解金与行政罚款有什么区别呢？行政和解金在董责险保单中是否具有可保性呢？

在证券法领域，行政和解制度起源于美国。在美国,行政和解属于一种选择性或替代性纠纷解决方法。1990年美国《证券执法救济和小额股票改革法》（The Securities Enforcement Remedies and Penny Stock Reform Act）出台，明确授权SEC可以通过向法院起诉或者通过自身的行政处理程序追缴证券违法行为人的违法所得，并可将其分配给受害投资者；此外，扩大了SEC申请民事罚款的范围和数额，SEC还可以为了公共利益在行政处理程序中直接对监管对象处以民事罚款。但民事罚款仍需上缴财政部而不属于可分配资金，因为在当时的政策制定者看来，打击证券违法行为是SEC的主要任务，其权限的扩张并非是为了帮助受害投资者追缴钱款，而在于惩戒和威慑证券违法行为人。

本世纪初，安然、世通证券欺诈事件对美国资本市场造成巨大冲击，监管者更加认识到保护投资者也是证券执法的重要功能之一。为了提振投资者信心，稳定市场预期，2002年美国国会出台了《萨班斯奥克斯利法案》(Sarbanes-Oxley Act)。其中第308条确立了“公平基金制度”，规定对违法行为人追缴的违法所得、民事罚款与和解金可以并入同一个基金，SEC制定分配计划，由法院审查，将基金分配给在证券欺诈中受损的投资者。随着公平基金制度的确立，SEC也一改不愿向被指控违法的公司追究大额赔偿与和解金的倾向，证券行政和解制度由此得到一步发展。

为应对2007年开始的金融危机，美国国会2010年出台了《多德弗兰克法案》（The Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act），加强对金融消费者的保护。其中第929B条修改了《萨班斯奥克斯利法案》关于公平基金的规定，不论证券违法行为人是否被追缴违法所得，SEC都可将通过处罚得来的任何民事罚款归入公平基金。

行政和解制度在中国历史比较短。《行政和解试点实施办法》经2014年11月21日中国证券监督管理委员会第66次主席办公会议审议通过，2015年2月17日中国证券监督管理委员会令第114号公布。现行办法所称行政和解，是指中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）在对公民、法人或者其他组织（以下简称行政相对人）涉嫌违反证券期货法律、行政法规和相关监管规定行为进行调查执法过程中，根据行政相对人的申请，与其就改正涉嫌违法行为，消除涉嫌违法行为不良后果，交纳行政和解金补偿投资者损失等进行协商达成行政和解协议，并据此终止调查执法程序的行为。

2020年3月1日是施行的新《证券法》第171条对行政和解制度作了专门规定，并授权国务院规定具体的实施办法，为证监会深入开展行政和解工作提供了充分的法律依据。为确保做好配套衔接，充分发挥行政和解在提高执法效率、保护投资者合法权益、及时稳定市场预期等方面的积极作用，证监会依照新《证券法》的规定，在总结实践经验的基础上对现行《行政和解试点实施办法》进行了修改完善，起草形成了《证券期货行政和解实施办法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》。

《征求意见稿》修改说明提到：和解金收取后原则上应当赔偿受到损害的投资者，但考虑到证券期货违法案件中确有未造成投资者损失，或者虽可能造成投资者损失但难以认定等情形，此次修改明确规定，“行政和解金应当优先用于赔偿投资者损失。对于未造成投资者损失，或者投资者损失难以认定，或者行政和解金在赔偿投资者损失后仍有剩余的，应当上缴国库”。

正如前证监会主席肖钢所说：行政和解执法模式在制度设计、执法机制和工作方法等方面，与以行政处罚为主的传统执法模式有很大差别。在制度设计上，不仅关注对涉嫌违法违规的相对人的经济制裁，还要尽可能兼顾对利益受损投资者的补偿，力争实现行政处罚执法和民事赔偿的有效融合。在机制上，和解采用协商行政的执法机制，监管机构及其工作人员在案件裁量方面，当事人在表达意见、诉求利益方面，都有较大空间，容易引发道德风险和利益冲突。因此，在证券期货监管中实行行政和解制度，必须对监管机构严格执法的能力水平、权力运行的制约监督、案件处理的公平公正等提出更高的要求。

综上，可以看出行政和解金兼具民事赔偿金与行政罚款的特征。笔者认为，行政和解金是否具有可保性，要一分为二来看。如果行政和解金最终被用来赔偿投资者损失，则具有民事赔偿金或者民事和解金的特征，具有可保性；如果行政和解金最终被用来上缴国库，则具有行政罚款的特征，不应成为董责险承保的损失范围。最终董责险对于行政和解金的赔偿责任应以行政和解金的实际使用用途为准。

05

总结与启示

首先，阿里巴巴董责险保单是否会因此次被行政处罚事件而启动，需要观察后续阿里巴巴股价波动情况，以及是否有股民因阿里巴巴在此次事件之前或之后的不当行为（如有信息披露不当等）而遭受损失并起诉阿里巴巴及其董监高个人。

其次，随着中国对反垄断违法行为加强监管与处罚，董责险保险人应注意评估投保企业的反垄断违法风险，因为反垄断执法行为会引发针对被保险公司及其董监高的证券集体诉讼，这一点在美国已处于上升趋势。

最后，根据《责任保险业务监管办法》，董责险不得承保行政罚款，保险人应及时调整有关保单措辞，以避免产生合规风险。

参考文献：

1. Kevin LaCroix. Directors’ and Officers’ Antitrust Liability Risks and D&O Insurance Concerns. The D&O Diary. Feb. 19, 2020.

2. Barak Orbach. D&O LIABILITY FOR ANTITRUST VIOLATIONS. Santa Clara Law Review. 2020 Vol. 58, p527-559.

3. 郭雳： 《证券执法中的公共补偿 ——美国公平基金制度的探析与借鉴》，《清华法学》2018年第6期 

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