“未经全体股东同意，股权不得转让”的约定有效吗？| 海辉投资

【海辉客户案例】

甲、乙、丙三人系锡城某高中同班同学，后三人一起考入北方某科技大学，毕业后在无锡不同单位工作。2015年初，三人受电影《中国合伙人》激励，反复商量后决定辞职创业，成立无锡山河自动化技术有限责任公司（下称山河公司）。考虑到三人长期的、特殊的情缘关系，三人在山河公司的协议、章程中皆明确约定：未经全体股东一致同意，山河公司股权不得对外转让。2018年初，丙因家庭原因，准备离开无锡到深圳创业，故和甲、乙商量欲转让其持有的股权，遭到了甲、乙的强烈反对，甲、乙认为有限责任公司具有人合性，丙转让股权不仅抛弃了同学情份，也违反了山河公司的协议约定和章程规定。2018年10月，经某创业服务机构推荐，丙和投资人丁签订了股权转让意向书，丙拟将其持有的股权全部转让给丁，并以书面形式向甲、乙送达了《优先购买权告知书》，但甲和乙皆未予任何回应。2019年初，丙和丁签订了股权转让协议，丙以微信、邮件等多种形式向山河公司、甲、乙提出，要求办理股权转让的变更手续，但山河公司、甲、乙皆不予回应。2019年5月，丙以山河公司为被告、甲和乙为第三人，向无锡市某区法院提起诉讼，要求办理股权变更登记手续。

【海辉专业分析】

众所周知，我国《公司法》规定了有限责任公司和股份有限公司两种类型。关于有限责任公司的股权转让，《公司法》第71条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。现行《公司法》共218条，第 71条可能是法官裁判援引最多的条款之一，几乎有限公司股权转让的所有争议纠纷都会涉及到这一条，其在《公司法》中的重要性不言自明。此规定实际上主要是三层含义，即股东内部之间可以自由相互转让股权、股东对外转让股权有优先权限制、公司章程对股权转让另有规定的从其规定。实践中大量纠纷和案例就在于，很多创业者自行或在律师指点下，通过章程对股权转让进行限制，甚至禁止。上述案例就极为典型，也极具争议，那么“未经全体股东同意，股权不得转让”的约定到底是否有效呢？

有效说认为，和股份公司相比，有限公司最大区别就在于具有人合性和封闭性。公司法明确规定章程可以“另有规定”，但并未作任何限制性要求。该等另有规定，在与法律的强制性规定不冲突的情况下，只要是股东之间自愿达成合意，就应充分予以尊重。实务中，从维护公司股权结构稳定性的角度，章程中约定创始人股东在上市之前不得转让或股东在公司成立后几年内不得转让的情形也并不少见，确认此类章程条款无效，缺乏法律依据。

无效说则认为，流动性是股权的本质属性之一，出售股权是股东的基本权利。我国《公司法》历经多次修改，其总体趋势在于鼓励股权资本合理流动、促进创业投资、活跃交易和市场发展，因此不能对股权流动作出过严的、不合理的流动限制，更不能作出禁止性规定。至于有限公司的人合性，股东既然想退出公司，说明其已经不愿意与其他股东继续合作，公司人合性的基础已经不存在，此时当然也就没必要仍然束缚在公司。再说，《公司法》第71条已经赋予其他股东有优先权的保护，甚至股东还有依法主张解散等其他权利。另外，最高法院曾在2016年4月2日发布的《公司法司法解释（四）征求意见稿》第29条规定：“有限责任公司章程条款过度限制股东转让股权，导致股权实质上不能转让，股东请求确认该条款无效的，应予支持。”此规定虽然最终未列入正式稿中，但最高法院处理类似案件时，支持保护股东退股转让、防止股权实质不能转让的思路可见一斑。

美国著名公司法专家莱纳•克拉克曼在《公司法剖析：比较与功能的视角》中指出，“股份完全自由转让性仍是商事公司得以区别于合伙以及其他各类型企业组织形式的基本法律特征。股份的自由转让使得公司在股东身份发生变化的情况下仍然毫不间断地开展交易活动，并免遭常见于合伙、合作社或者其他互助组织中的成员退出投资而带来的困扰。反过来，股份的自由转让又提高了股权的流通性，有助于股东实现多元化的投资组合。”海辉律师认为，股权转让是最为频繁活跃的市场行为之一，合理畅通的股权转让能有效地促进公司筹资和资本流通、优化资源配置、完善公司治理结构以及实现股东投资目的，无效说更符合法理，也更有利于社会经济发展；在司法实践中，绝大部分法院也认可此观点。《公司法》第71条中的“另有规定”应理解为仅限于对转让程序作出一些合理的细化，不能禁止转让或对转让构成实质性障碍。广大创业者可能还有疑问，既然不能直接禁止股权转让，那么能否对此股权转让作出一定的限制呢？对此，现实情况过于复杂，有限制转让时间的、限制转让对象的、限制转让价格的、限制转让程序的等等，无法在此文中一一作出详细分析。海辉律师认为，需要把握的核心在于该等限制是否会实际上造成股权无法转让。比如考虑到创业项目前期的投入，对转让的期限作出一定的合理限制；考虑到创业者之间特殊的价值，在创业初期对转让的对象作出一定的合理限制，等等这些在司法实践中被法院认可的可能性就会很大，当然需要不同法院、不同法官根据个案的不同情况依法作出判断。

【海辉律师提醒】

本案中，甲、乙、丙三人的创业故事令人感动。遗憾的是，三人还是因种种原因分道扬镳，电影《中国合伙人》的美好结局并未在三人中现实的出现。甲、乙反对丙对外转让的本意也有合理性，其败诉的原因在于对《公司法》第71条的立法本意没有作出准确的理解，错误的扩大了其适用范围。捆绑不成夫妻，通过协议章程禁止股权转让同样不可取，正确的做法在于正确评估创业者各自的价值和作用，设计出与时俱进的股权方案和合作方式。海辉律师在处理本案纠纷时也极为感叹，兄弟感情深，但合伙后发现创业是个“坑”。有人认为，和朋友合伙创业不靠谱的最根本原因，在于朋友相处之道和合伙经营之道大不相同。朋友相交，讲的是“义”，君子之交淡如水，没有利益纠葛，互相帮助不求回报；而合伙经营，利字当头，一旦涉及到利益问题，就算是好友也可能反目。所以，在海辉律师看来，最成功的创业一定是在法律范围内，在“义”和“利”中找到了平衡相处之道。

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