独家 | 国际商会《不可抗力及艰难情形条款2020》及其指导文件中文版

为帮助全球企业更好地应对疫情，国际商会（ICC）积极开展工作，于近期发布了《不可抗力及艰难情形条款2020》及相关指导文件《商业合同中不可抗力条款应当考虑的一般因素》（详见：国际商会发布《不可抗力及艰难情形条款2020》及相关指导文件）。

为帮助我国企业更好地理解和使用前述条款及文件，国际商会中国国家委员会（ICC China）对前述文件进行了翻译，并特邀ICC China商法与惯例委员会执行主席、中国政法大学比较法学研究院前院长、博士生导师高祥教授对上述文件进行了译审。

国际商会不可抗力条款（详版）

不可抗力的概念为大多数法律制度所熟知，但各国法律所确立的原则可能存在实质性的差异。为了解决这一问题，当事人倾向于自行约定解决办法，包括在合同中加入含不依赖于各国法律中的具体规定的不可抗力条款。为了协助当事人起草和协商这些条款，国际商会制定了两个平衡的不可抗力条款：“详版”（Long Term）和"简版”（Short Term）。

国际商会不可抗力条款（详版）可以嵌入合同，或者通过规定“国际商会不可抗力条款（详版）并入本合同”的方式引入合同。当事人也可以国际商会不可抗力条款为基础，拟定适合自己具体需求的“定制”条款。

如果当事人喜欢较短的条款，可以在其合同中引入国际商会不可抗力条款的“简版”。不过，详版为简版未提及的问题提供了指引。

关于什么构成不可抗力的问题，国际商会不可抗力条款旨在不可抗力的一般要求（在所有情况下均需满足）与推定当事人无法控制、在合同订立时不可预见的事件表现之间取得折中。为此，国际商会不可抗力条款提供了一个不可抗力的一般定义（第1条）和一份推定构成不可抗力（第3条）的不可抗力事件清单（第3条）。请当事人根据自己的具体需求核对该清单，并确认是否从中删除或添加某些事件。

成功援引不可抗力条款的主要后果是，自不可抗力事件发生之日（前提是合同相对人得到及时通知）起，受影响的当事人的合同履行义务被免除，无需承担责任或赔偿因此造成的损失；如果事件是暂时性的，则该后果到妨碍履行的暂时性事件消失时停止。

1.定义

“不可抗力”指阻止或妨碍一方当事人履行合同项下的一项或多项义务的事件或情况（“不可抗力事件”）发生，且受障碍影响的当事人（“受影响的当事人”）证明：a)该障碍超出其合理控制范围；和

b)该障碍在订立合同时无法被合理预见；同时

c)障碍的后果无法被受影响的当事人合理避免或克服。

不可抗力的定义所规定的援引该条款的门槛低于履行不能。这体现在上述（a）至（c）项条件中明确提及的合理性要求。

2.第三方不履行

当一方当事人因第三方未能履行全部或部分合同而未能履行其一项或多项合同义务时，该当事人只有在其自身和第三方都能满足本不可抗力条款第1条中规定的条件时，才可以援引不可抗力。

本条旨在排除第三方或分包商的不履行合同可能被视为不可抗力的情况。受影响的当事人必须证明第三方的不履行也满足不可抗力的条件。这也适用于本不可抗力条款第3条的推定的规定。

3.推定不可抗力事件

在没有相反证据的情况下，下列影响一方当事人的事件应推定符合本不可抗力条款第1条中规定的条件（a）和（b），受影响的当事人仅需证明该事件满足第一条中的条件（c）：

推定不可抗力事件通常能够满足不可抗力要求的条件。因此，假定这些事件中的一项或多项发生，不可抗力条件就得到满足，受影响的当事人无需证明本不可抗力条款第1条（a）和（b）项的条件的满足（即该事件超出其控制范围且是无法预见的），而将证明相反情况的责任留给合同相对人。在任何情况下，援引不可抗力的当事人必须证明条件（c）的存在，即障碍的后果不可能被合理地避免或克服。

a)战争（无论是否宣战），敌对行动，入侵，外敌行动，大规模军事动员；

b)内战，暴乱，叛乱和革命，军事政变或篡权，暴动，恐怖主义行为，破坏或海盗活动；

c)货币和贸易限制，禁运，制裁；

d)合法或非法的权力行为，遵守任何法律或政府命令，征收，厂房扣押，征用，国有化；

e)瘟疫，流行病，自然灾害或极端自然事件；

f)爆炸，火灾，设备损坏，运输、电信、信息系统或能源的长期崩溃；

g)普遍的劳工骚乱，如抵制，罢工和封门，怠工，工厂和场所的占领。

当事人可根据具体情况从清单中增删事件，如排除权力行为或出口限制，或增列只影响本企业的劳工骚乱。当事人应注意，在清单中增加新的事件并不免除他们证明该事件满足第1条（c）项条件的责任。

4.通知

受影响的当事人应及时通知合同相对人。

5.不可抗力的后果

成功援引本不可抗力条款的当事人，从障碍导致合同无法履行时起，被免除履行合同项下的义务，免除赔偿任何损失或任何其他违约救济的责任，前提是及时向合同相对人发出通知，。如果未及时发出通知，则责任免除自通知到达合同相对人时起生效。如适用，合同相对人可自通知之日起暂停履行其义务。

本条的主要目的在于阐明，只要及时发出通知，受影响的当事人自障碍出现时起，就可以免于履行受不可抗力影响的合同项下的义务。为了避免受影响的当事人在未及时通知的情况下仅在后面（如，合同相对人主张不履行时）援引不可抗力，不可抗力的后果被推迟到通知收到时生效。

合同相对人在收到通知后可以暂停履行其义务，前提是该义务源于不可抗力所阻碍的义务，且是可以暂停的。

6.暂时性障碍

如果所援引的障碍或事件的影响是暂时的，则仅当所援引的障碍妨碍受影响的当事人履行其合同义务时，上述第5条中所列的后果才适用。一旦障碍不再妨碍其履行合同义务，受影响的当事人必须立即通知合同相对人。

7.减损义务

受影响的当事人有义务采取一切合理措施，以减少所援引事件对合同履行造成的影响。

8.终止合同

如果所援引障碍的期限实质上剥夺了双方当事人合同下应有的合理期望，则任何一方均有权通过在合理期限内通知合同相对人以终止合同。除非另有约定，双方当事人明确同意，任何一方均可在障碍期限超过120天时终止合同。

本款第8条确立了在每种情况下确定障碍时间不可持续、当事人有权终止合同的一般规则。为了增加确定性和可预见性，本条规定了最长120天的障碍持续期限。当然，当事人可以根据其需要随时对此期限作出修改。

9.不当得利

在上述第8条适用的情况下，当任何一方当事人由于合同相对人在履行合同中所做的任何事情而在合同终止前获得了利益，则获得利益的当事人应向另一方当事人支付与该利益价值相等的款项。

国际商会不可抗力条款
（简版）

此简版是详版的简化版，仅包含一些基本规定。简版是为那些希望在合同中并入一个涵盖本语境下可能出现的最重要问题的平衡且精炼的标准条款的用户所拟定的。

用户必须清楚，就其本质而言，本简版的范围是有限的，其并不一定涵盖与特定商业环境相关的所有问题。在此种情况下，当事人应基于国际商会的详版起草一个详细的条款。

01

“不可抗力”指阻止或妨碍一方当事人履行合同项下的一项或多项义务的事件或情况发生，且受障碍影响的当事人证明：[a]该障碍超出其合理控制范围；和[b]该障碍在订立合同时无法被合理预见；同时[c]障碍的后果无法被受影响的当事人合理避免或克服。

02

在没有相反证据的情况下，下列影响一方当事人的事件应推定符合本不可抗力条款第1条中规定的条件（a）和（b）：（i）战争（无论是否宣战），敌对行动，入侵，外敌行动，大规模军事动员；（ii）内战，暴乱，叛乱和革命，军事政变或篡权，暴动，恐怖主义行为，破坏或海盗活动；（iii）货币和贸易限制，禁运，制裁；（iv）合法或非法的权力行为，遵守任何法律或政府命令，征收，厂房扣押，征用，国有化；（v）瘟疫，流行病，自然灾害或极端自然事件；（vi）爆炸，火灾，设备损坏，运输、电信、信息系统或能源的长期崩溃；（vii）普遍的劳工骚乱，如抵制，罢工和封门，怠工，工厂和场所的占领。

03

成功援引本不可抗力条款的当事人，从障碍导致合同无法履行时起，被免除履行合同项下的义务，免除赔偿任何损失或任何其他违约救济的责任，前提是及时向合同相对人发出通知。如果未及时发出通知，则责任免除自通知到达合同相对人时起生效。如果所援引的障碍或事件的影响是暂时的，则仅当所援引的障碍妨碍受影响的当事人履行其合同义务时上述后果才适用。如果所援引障碍的期限实质上剥夺了双方当事人合同下应有的合理期望，则任何一方均有权通过在合理期限内通知合同相对人以终止合同。除非另有约定，双方当事人明确同意，任何一方均可在障碍期限超过120天时终止合同。

国际商会艰难情形条款

一些国内法通过制定规则处理艰难情形问题，旨在保护由于某些事件的发生导致合同义务的履行比合同订立时合理预期的艰难的不利方当事人。然而，各国法律所采用的解决方案可能因国家不同而差异明显。当国内法要求当事人重新谈判合同而重新谈判失败时，这种失败的后果可能会有所不同：在有些法律下不利方当事人仅仅有权终止合同，而在另一些法律，不利方当事人有权请求法官或仲裁员根据情况的变化变更合同。

为了增加确定性，当事人会希望在独立于规制该合同的法律的前提下，在合同中对这种情况作出规定。国际商会艰难情形条款意在以可以并入单个合同的标准条款来满足这一需求。

鉴于争议最大的问题之一是，在当事人无法就协商解决方案达成一致的情况下，由第三方（法官，仲裁员）对合同进行变更是否适当，本艰难情形条款为当事人提供了必须选择的两个选项：变更或终止。

1. 即使某些事件的发生导致合同义务的履行比订立合同时合理预期的更为艰难，合同当事人仍然应当履行其合同义务。

2. 尽管有本艰难情形条款第1条的规定，合同当事人证明：

   a)由于发生了超出其合理控制范围的事件，且该事件在订立合同时又不能合理地期待其考虑到，使其继续履行该合同义务变得过于艰难；且

   b)其不能合理地避免或克服该事件或事件的后果，当事人应在援引本艰难情形条款的合理期限内，协商能够合理地允许当事人克服该事件后果的替代性合同条款。

第三条处理的是合同当事人无法就替代性合同条款达成一致的情形。在这种情况下，主要有两种选择：由合同一方当事人终止合同，或由对该合同有管辖权的法官或仲裁员变更或终止合同。在选项A下，援引艰难情形的一方当事人有权主动终止合同。

在选项B下，（在一些国家的国内法和《国际商事合同通则》中被承认），各方当事人有权请求法官或仲裁员变更或终止合同。此时，特别是在没有合理变更的可能的情况下，法官或仲裁员可以决定两种选择中哪种更为合适。

如果怕第三方（法官或仲裁员）变更合同平衡，合同当事人认为选项B不合适，他们可以选择选项A或C，因为这两种选项不涉及由法官或仲裁员变更合同的问题。在选项A下，援引艰难情形的一方当事人有权主动终止合同——另一方当事人可以随后主张前述决定非法——，同时在选项C下，任何一方当事人都可以请求法官或仲裁员宣告合同终止。

在当事人选择变更合同的情况下，建议由法官或仲裁员邀请各方当事人提交必要的调整建议，该建议可能被作为变更合同的起点。

商业合同中不可抗力条款应当考虑的一般因素

01

在合同关系中，规则是合同当事人必须尊重合同并履行合同义务。然而，在某些情况下，如在发生不可抗力事件的情况下，一方当事人会因其无法控制的事件而无法履行义务。

02

商业合同通常会包括一个不可抗力条款，列明确定不可抗力事件存在的条件 —— 阻止或妨碍当事人履行其合同义务的事件或情况。

03

不可抗力条款因合同而异，因此检查您使用的不可抗力条款的细节是很重要的。

04

在合同中没有约定不可抗力条款的情况下，合同的准据法将发挥作用，因此建议合同当事人寻求法律帮助以获得指导。不可抗力的概念尚未得到普遍认可，且不同的法律体系为妨碍商业合同履行的情况提供了不同的解决方案。

05

不可抗力条款通常具备一些基本特征。（比如，国际商会不可抗力条款2020 (https://iccwbo.org/publication/icc-force-majeure-andhardship-clauses/)，是一个平衡的示范条款，可为起草将来的合同提供有用的参考，并为用户提供了简版或详版的选择。）

06

许多不可抗力条款的基础标准要求援引该条款的当事人证明：

• 障碍超出了当事人的控制范围；

• 障碍在订立合同时无法被合理预见；而且

• 障碍的后果无法被该合同当事人避免或克服。

07

如果商业合同的一方当事人就不可抗力事件发出了及时通知后成功地援引了不可抗力条款，那么在不可抗力事件妨碍其履行合同期间，该当事人通常会被免除：

• 履行其受妨碍的合同义务的义务，以及

• 违约损害赔偿责任。

合同相对人一旦收到援引不可抗力条款的一方当事人就不可抗力事件做出的及时通知，也可以被允许中止履行合同。08

国际商会不可抗力条款2020(https://iccwbo.org/publication/icc-forcemajeure-and-hardship-clauses/)规定，瘟疫和流行病是触发使用该条款的推定障碍的示例；对于这种推定的障碍，援引该条款的当事人仅需证明其无法避免或克服此障碍。国际商会不可抗力条款2003采用了相似的做法。

09
国际商会的示范合同通常会或者引用国际商会不可抗力示范条款本身，或者像国际商会国际销售示范合同那样，包含基于国际商会不可抗力示范条款而起草的不可抗力条款。

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