刘保玉 | 担保物权制度：理解适用与规则完善
2017/9/16
山东高法
本文系根据北京航空航天大学法学院教授、博士生导师刘保玉在山东法院2017年度民事审判培训班上的授课录音整理，已经本人审定，刊载于《山东审判》2017年第3、4期。
目录
一、物权法定原则的缓和适用及新型、特殊担保方式的认定问题
二、“区分原则”的理解适用及其地位问题
三、让与担保制度的取舍、买卖型担保的效力和流质契约的有限开禁问题
四、关于担保的几项共通规则及其运用问题
五、如何看待他项权利证书记载的债权数额问题
六、关于质权、留置权的行使有无诉讼时效适用的问题
七、附物权担保的债权人对债务人非担保财产的执行选择权问题
八、关于动产质押中质物的移转占有问题
九、质物被质权人丢失，质物的价值如何推定的问题
十、预告登记抵押权的效力问题
十一、担保物权附随债权转让的问题
十二、担保物权的善意取得问题
十三、所有权人的抵押权问题
十四、抵押权登记的顺位和善意取得的关系问题
1995年《担保法》的颁布对促进金融业的发展、经济生活中的债权债务纠纷和担保纠纷的解决起到了巨大作用，但是限于当时理论界、实务界和立法机关的整体认知水平，《担保法》的规定存在不少问题。之后，2000年最高人民法院发布的《担保法解释》对其中的不少规则作了改动，可以说有不少亮点，但也仍存在一些问题。2007年颁布的《物权法》对担保物权制度作出了系统、完整的规定，其中也涉及到《物权法》施行以后与《担保法》的关系处理问题。《物权法》的规定有很多值得肯定的地方，但在该法施行的近10年中，经过实践的检验和理论的反思，我们发现《物权法》也并非尽善尽美，有很多值得再予改进的地方。中国《民法典》的编纂正在进行中，《民法总则》已经颁布，分则各个部分的学者建议稿已经提交法工委。在对现行民事法律尤其是物权担保法律制度进行梳理、推敲、提出立法改进建议的过程中，我个人也想到并且发现了一些问题。在此，选取了十四个有关担保物权制度理解适用以及规则完善方面比较重要且有争议的问题进行探讨。
一、物权法定原则的缓和适用及新型、特殊担保方式的认定问题
第一，关于新类型担保及特别法律规范中有关担保物权的规定。在《物权法》颁布之后，经济生活又有了新的发展，社会实践的创新总是在不断推动立法的发展。2004年最高人民法院曾经召开过一个非典型担保法律问题研讨会，邀请了学界、金融界、司法实务界等方面的专家，一起讨论担保物权在实践中出现的新问题。司法实践中有不少新类型担保案例，比如南方大量出现的店铺租赁权抵押或者质押，出租车营运资格抵押或质押，理财产品质押，排污权质押等等。店铺租赁权抵押或者质押并非规范的法律术语，而是南方的金融实践中出现的情况。某种货物集散中心店铺或店面租赁权可能价值几十万，以其作为担保财产，并在交易市场的物业管理机构作内部登记记载，若债务到期无法偿还，则以店铺租赁权拍卖、变卖。这样大量采用的融资方式被银行接受，但是一旦发生纠纷银行有无优先受偿权，则是有争议的问题。在这个会议讨论过程中存在不同观点：有的认为物权法定主义可以有所缓和，这种情况确实是金融实践中的合理、正当需求，不妨认定债权人有优先受偿权；但也有观点认为物权法定是物权法的基本原则之一，不能任意突破，对法律上没有规定的担保方式，法院应持谨慎态度，在没有明文规定之前，不宜认定其为担保物权，可以认定合同有效，但是债权人没有优先受偿权。
另外，很多位阶较低的法律文件中也有许多关于担保物权的规定，如“高校学生公寓收费权质押”，其未在法律、行政法规甚至部门规章中规定，而是在教育部、中国人民银行的通知文件中提到，并持鼓励态度。其背景是前几年正值人口高峰、高校大量扩招，教育部为缓解高中毕业生就业压力也要求高校扩招，相应的教室、食堂、学生宿舍等需要配备、建设，建设就需要融资，而学校这种公益机构的教学设施不得用于抵押或质押，即学生宿舍楼、教学楼不得作为担保财产，否则无效。为解决融资问题，有关部门鼓励利用学生公寓收费权进行质押来担保建设资金的清偿，将来若学校到期未能偿还银行相应的债务，银行有权直接就学生公寓收取住宿费并优先受偿。金融机构对该质押比较放心，但没有法律规定来肯定这一做法。又如公墓收费权质押——某公司与当地民政部门联合共同开发一块公共墓地，公司先投资3000万，但后期投资不足，计划以公墓的经营管理权和收费权向银行作质押担保。银行表示可以接受，但若该公司到期无法偿还该贷款，且其又负有其他债务时，取得墓地收益权质权的银行能否从该墓地的拍卖中优先受偿？该情况同样在法律中没有相应规定，是一种探索式的创新方式。还有位阶较低的文件中提到有排污权交易、质押，那么排污权能否交易或作为担保财产呢？个人起初倾向认为其为特许经营资格，以该资格用来作担保，恐怕有所不妥。后来查阅相关规定，发现很多地方法规、规章已经规定排污权可以用来交易。例如某企业生产特定产品，国家允许其每年排放100吨污染物，企业通过节能减排只用了70吨的指标，这是值得鼓励和肯定的，剩余的30吨指标可否变现或交易，现有的规定是允许排污权转让，几乎所有的规范性文件中尚未提到排污权质押，但实践中已出现，司法实践中对此是否认可，也值得探讨。所以，现行《物权法》第5条物权法定的规定是否过于刻板，是否窒碍了社会经济的发展，将来立法可否有所放宽的问题，非常值得思考。
第二，司法实践中的态度。对此目前尚无统一意见，根据最高法院近年拟定的有关司法解释草案征求意见稿，拟采区分原则解决，即：原则上只承认合同效力，不认可物权效力（优先受偿权）。这种谨慎的态度可以理解，但这样是否会滞碍经济生活的发展？我认为这种处理方式不利于推动相关业务的开展，无论立法抑或司法解释，在这个领域都没有对经济发展起到积极的促进作用，这是值得反思的。
在最高人民法院内部征求意见稿的相关规定中，基本精神包括有关担保物权的认定：债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止设定抵押或者质押的商铺租赁权、出租车经营权、理财产品、公用事业收费权等财产或者财产性权利作为担保财产，设定抵押、质押，但未在法定登记机关办理担保物权登记或者因无明确法定登记机关而无法登记的，不具有对抗第三人的物权效力，但担保合同不因此而被认定无效。这是现在的态度，将来是否有所放宽，可做进一步的讨论。个人观点是采用学界多数观点，即物权法定缓和说，并且在立法上予以妥当表述，为经济生活的发展留下空间。有所遗憾的是，《物权法》第5条“物权法定”原则的规定被原文照搬到了《民法总则》第116条中。《民法总则》在很多规定中提到“法律、行政法规”，甚至把“习惯”作为法源的类型之一，为什么在物权的种类和内容上一定限于由“法律规定”，连行政法规都不在列，这样的收缩是否过窄？个人认为，不妨认可行政法规在物权种类、内容方面的创设效力，甚至也可以把习惯纳入物权法定的法源中。另外，应将《物权法》第223条第（七）项关于权利质权客体的封闭性的兜底条款修改为开放性的兜底规定，即法律法规不禁止质押的财产权都可以质押。这一改进可以说是金融实践中的强烈呼声。近年来的许多相关会议以及由世界银行提出的示范法律文本，都反映出金融机构的一致呼声，即只要能变现的东西都应允许作为担保，风险由金融系统控制，法律只需加以认可并规定公示方法即可，其他无需过问。在国际金融界也是这样把握的，只要不违反法律的硬性规定，除绝对禁止交易的财产之外，不妨都允许其作为担保财产。
我国《物权法(草案)》中曾对物权法定原则有所松动，其中有一条规定：法律、行政法规没有规定，但符合物权的特性，并能以适当方式公示的权利，视为物权。但由于争议较大，最后没有写进法律文本中。个人认为该规定有其存在的价值，是否再作进一步限制也可以探讨，对视为物权的情形予以积极回应是很有必要的，将来立法是否采纳该表述可以考虑。我倾向于认为，只要不对经济生活造成混乱，不对他人的正当权利造成不应有的影响，能以适当方式公示的，我们不妨认可担保权人的优先受偿效力。
二、“区分原则”的理解适用及其地位问题
第一，《担保法》及《担保法解释》中存在的问题。《担保法》对区分原则存在误解和不少错误规定，如第41条：抵押合同自依法办理抵押登记时生效，在表述上混淆了抵押合同生效和抵押权设立的关系，并将“抵押权登记”或“抵押登记”不当表述为“抵押物登记”。在质押一章的第64条、76条、78条、79条等的规定中，同样存在将质押合同的生效与质权的设立混为一谈的问题。正确的表述应当是抵押合同自依法成立时生效，抵押权自依法登记时成立。抵押合同是合同的一种，应适用《合同法》的规定。抵押权是物权，其成立与生效应按照《物权法》的规定，《物权法》中特别强调物权公示，严格讲物权都应自公示时成立。
《担保法解释》对此有所改进，第56条第2款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”第86条规定：“债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。”即抵押权、质押权未能依法成立时，抵押合同、质押合同并非废纸一张，抵押人有义务为抵押权人办理抵押登记，违反合同约定未能办理登记的应负有赔偿责任。该规定肯定了合同效力，而非合同自抵押权登记时才生效。而按照《担保法》规定，抵押人未按合同约定进行登记的不负任何合同责任，这显然是不妥当的。但该解释规定中仍存在误解和表述上的问题：（1）在第三人提供抵押、质押担保而担保物权未成立的情况下，抵押人、出质人所应承担的责任是否一概是违约赔偿责任，值得斟酌；（2）“法律规定登记生效的抵押合同”之表述，以及第87条关于“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效”的规定，仍存在将担保物权是否成立与合同的效力混为一谈的问题。直到《物权法》制定时，物权变动的基础关系与物权成立的效力才真正区分开来，并最终体现在了立法上。
第二，《物权法》的规定及其理解与适用。《物权法》匡正了以往立法中基于模糊认识和错误表述，于第15条明文规定了“物权变动与债权合同的效力区分原则”（简称区分原则）：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
在动产物权变动的有关规定中，也当然适用同样的规则。但《物权法》第15条是在“不动产登记”这一节中规定的，而动产物权的变动是零星的规定，需要对法条进行认真分析才能发现出区分原则的具体适用，如买卖合同与动产的所有权转移的关系、动产质押合同与动产质权设立的关系等。另外，《物权法》的相关规定（如第187条、第212条以及关于权利质权成立的规定等）也体现了同样的精神。唯一遗憾的是立法尚未对区分原则作出更明确、全面的规定。
第三，立法改进建议。在我国《民法典》物权编的编纂中，我建议对区分原则作出全面的规定并将其上升到一般原则或通则的规定中。建议条文是：“当事人之间订立有关取得、变更、移转和消灭物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理不动产登记或者交付动产的，不影响合同效力。”
第四，适用区分原则解决非典型担保合同的类别和效力问题的实例分析。
案例一：第三人以房屋为他人债务设立“质押担保”的效力。债权人与债务人发生了几十万的债权债务关系，第三人以其房产为债务人作质押担保，将房屋产权证书及钥匙交由债权人控制，到期债务人未能偿还债务，债权人主张将该房屋变现抵债，这时出质人提出异议，主张法律不允许不动产质押，故该质押无效，质押人拒绝承担任何责任。现在的问题是：质押合同是否废纸一张，第三人有无责任？有学者认为，不妨将此种情形下第三人提供的担保方式认定为保证，将第三人的责任定性为保证责任。我认为将其定性为保证责任，不太妥当，充其量应定性为不规则保证，即跟保证类似，但不完全相同。保证是以保证人不特定的一般财产作为担保，而本案中第三人以房屋这一特定财产的价值作为担保，其仅在该房屋范围内承担担保责任，该房屋的价值不足以清偿债务，其对剩余债务不负责任；若该房屋因地震、洪水等发生灭失，则该第三人对此不承担责任，相应的担保责任也免除了。这一点与保证存在根本不同。跟保证相同的一点是，在这种担保中，债权人没有优先受偿权，只有合同法、债法上的效力，无物权法上的效力。
案例二：企业以系列综合财产作为担保财产而出具的“质押承诺函”的效力。甲募集七八百万，分数笔在某投资管理公司进行投资理财，后该公司人去楼空，该公司负责人因涉嫌诈骗、非法集资被公安机关控制。甲与该公司的投资关系中有担保人乙公司，主合同中提到由乙公司提供抵押/质押担保，乙公司也专门出具了“质押承诺函”，承诺为甲与该投资管理公司之间的债务承保，并附有其自有的包括土地使用权、厂房、机器设备、原料等担保财产清单，涵盖不动产和动产等，而其中的不动产并未进行登记，动产亦未移转占有。在仲裁处理中，甲的代理人为避开公示的问题，主张仅以该质押承诺函中的动产要求乙公司承担抵押担保责任。但由于乙公司的承诺函中并未出现“抵押”字样，故该主张没有被支持。但是，该案中的担保合同应是有效的，乙公司应承担相应的责任。接下来我再专门谈这种情况担保人的责任性质等问题。
第五，担保物权未成立情形下，提供物的担保的第三人的责任性质与责任范围问题。《担保法解释》第56条第2款：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”第86条：“债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。”
因定性对结果存在影响，故该责任是违约赔偿责任抑或担保责任，应予讨论，这并不是纯粹理论问题或文字游戏，而是有实际意义的。上述案例二中，假定乙公司承担违约赔偿责任，同时该债务中还有另一个担保人，无论是否登记，两个担保人之间有无共同担保关系、有无相互追偿或损失分担问题？若存在反担保，反担保是否有效？再假定债务人和第三人均提供了抵押担保，且均未登记，他们之间的责任关系又是怎样的？个人认为，若认定为违约赔偿责任，很多问题说不清楚，故应为担保责任，其类似于保证，但又与保证不完全相同。
最高人民法院《关于审理担保物权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2013年4月讨论稿）第三十条（拒不登记的违约责任）规定：法律规定登记设定抵押权的抵押合同签订后，抵押人拒绝依约办理抵押权登记的，抵押人应当承担违约赔偿责任。前面已提到的《担保法司法解释》第56条第1款、第57条、第86条都采用的是赔偿责任的观点。
但另一司法解释草案第56条有关担保物权的认定规定：债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止设定抵押或者质押的商铺租赁权、出租车经营权、理财产品、公用事业收费权等财产或者财产性权利作为担保财产，设定抵押、质押，但未在法定登记机关办理担保物权登记或者因无明确法定登记机关而无法登记的，不具有对抗第三人的物权效力，但担保合同不因此而被认定无效。当事人请求按照担保合同的约定就担保财产折价、变卖、拍卖所得价款等方式清偿债务的，应予支持。个人对该观点表示赞同。
在最高法院及地方法院的诸多判例中，出现了“类案不同判”的情况：有的判决第三人承担担保责任；有的判决承担违约责任；有的判决在合同约定的担保财产价值范围内承担责任；有的直接将第三人的担保合同转化为连带责任保证合同。在这个问题上，应当厘清以下几点：1.当事人之间设立的抵押权或质权是否依法成立？2.当事人之间的担保合同（抵押合同、质押合同、质押承诺函）的效力应如何认定？3.在第三人提供担保但未有效设立担保物权的情况下，如何认识其责任性质与责任范围？
个人认为，在未办理不动产抵押登记或动产转移交付的情况下，担保合同依然有效，但是抵押权、质权不成立，当事人之间的担保合同有效，只是债权人对该担保财产没有优先受偿权。
担保物权未能成立存在单方原因、双方原因以及主观原因、客观原因等各方面的原因。物上保证人的责任性质也有违约（赔偿）责任或担保责任的不同观点，前述已做讨论。担保人的责任范围是否以担保财产的价值为限？个人认为，应以担保财产的价值为限。关于责任形态，是连带责任或有限连带责任？还是不真正连带责任？亦或是平行责任或并列责任？最高人民法院有判例直接将其转化为连带责任保证。从某个角度观察，这与连带责任很相似，如第三人提供的不动产抵押担保，债权额1000万，担保财产价值也不低于1000万，债权人既可以找债务人清偿，也可以要求第三人以担保财产承担担保责任。就债权人可以向二者任一主张承担清偿责任看来，其与连带责任类似。但《民法总则》对连带责任这种加重责任作了限制，即连带责任由法律规定或者当事人约定。故在该情形中不符合认定连带责任的法理。并且，若认定为连带责任，第三人在对债权人承担担保责任后，能否向债务人追偿？个人认为，第三人应当有追偿权，而追偿时不存在债务人与第三人内部的比例责任问题，故其与连带责任又存在区别。若持“违约赔偿责任”观点，则不涉及追偿问题。故对责任的定性与追偿权也有密切关系。究竟是什么责任，个人认为，不妨创新一个新的名词来描述这种责任形态：平行责任或并列责任。这种责任的承担情形，在《侵权责任法》和其他有关法律中有很多体现，但没有我的这个名词概括。
三、让与担保制度的取舍、买卖型担保的效力和流质契约的有限开禁问题
第一，关于让与担保制度的取舍问题。我国《物权法》制定过程中，关于应否引入让与担保制度，存在较大争议，最终该制度未在《物权法》争取到一席之地。不过，关于让与担保在物权体系里要不要设立、怎么设立，尤其是要解决现实中的哪些问题，在《物权法》颁行后，至今还有争论。个人以前对该制度的设立持否定态度，认为该制度在国外立法或司法实践中所要达到的效能在我国已有其他制度（主要是动产抵押制度和权利质权制度）予以实现，没有必要重复引进该制度。但现在本人态度有所改变，认为对让与担保不应停留在概念、要件等理论问题上，而是应探讨引进的原因，引进该制度用以解决什么问题，什么情况下没有让与担保是不周密的或者会出现难以解决的问题，这是最重要的。现在看来，至少有一个地方引进该制度是有价值的，即我国《证券法》修订草案第164条规定：“为担保债权的实现，债务人或者第三人可以将其持有的证券转移于债权人，债务清偿后，证券返还于债务人或者第三人；债务不履行的，担保权人有权就该证券优先受偿。”“按照前款规定设立担保的，证券的转移自证券登记结算机构办理证券变更登记时生效。转移的证券为信托财产。按照第一款规定设立担保的，担保权人可以根据担保合同的约定使用或者处分担保证券；担保权人应当在主合同履行完毕后，将同等证券或者双方同意的其他证券返还给担保人。”该条文正是按照让与担保的规则来设计的。以证券作为担保的，不经过双方同意，在担保期间债权人可以处分或使用该担保证券，待债务清偿完毕，债权人返还同等证券或双方认可的其他证券。即在让与担保期间，证券的权利发生转移。实践中也是这样操作的。这一草案规定如获通过，将成为我国立法上对让与担保制度的首次肯定，且可以预见，将来还会在适用范围上有所扩张。其他还有哪些类似的情形需要用让与担保的制度构造加以解决，还需要调研，但我相信肯定还有一些。
第二，关于买卖型担保的效力问题。这与让与担保属同类问题。近年来的金融实践和司法实践中，遇到大量的以房屋或股权设立买卖型担保的问题。到期未能履行债务的，股权或房产归债权人所有。还有的是先将产权移转至债权人名下，若到期债务清偿，则所有权返还，否则该债权相当于该产权的对价，即相当于履行买卖合同。审判实践中，最高人民法院曾有两个典型判例：其一是朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案，最高人民法院（2011）民提字第344号民事判决书（裁判日期2012.12.08）；其二是广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷案，最高人民法院(2013)民提字第135号民事判决书再审民事判决书（裁判日期2013.11.19）。第一个判例认为买卖担保有效，第二个判例则认为买卖担保属流押条款，应属无效。对此两个结果有所不同的判例，有人认为是类案不同判，也有的认为是因为案情有所不同，所以结果也有差异。
最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第24条对此种情况也作了规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”这个规定应当说，还是有些保守。
最高人民法院拟定中的有关司法解释草案的态度是：当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付，债权人请求债务人履行交付义务的，参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不予支持；抵债物已经交付债权人，债务人请求债权人履行清算义务或主张回赎的，应予支持。关于债务履行期届满后约定的以物抵债问题，司法解释草案中提到有两个方案，方案一：当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，一方当事人反悔，另一方当事人请求履行以物抵债协议的，应予支持；抵债物已经交付债权人，当事人反悔的，不予支持。方案二：当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付给债权人，一方当事人反悔，另一方当事人请求履行以物抵债协议的，不予支持；抵债物已经交付债权人，当事人反悔的，不予支持。个人不主张采用第二种方案，本条内容的表述也不顺畅。本人赞同第一种方案，同时，建议增加，，《物权法》第195条关于“协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议”的规定。
第三，关于流质契约、流押契约的有限开禁问题。买卖型担保在目前的实践中很常见，相关案例也有很多，为何会出现这种情况，个人认为确实存在当事人规避流押、流质禁止之法律规定的嫌疑。但是，当实践中大多数人都在规避某一规定的时候，很可能是该规定本身出现了问题，立法者应该检讨。在《物权法》制定的时候，就如何降低担保物权实现的成本提出过若干种方案，其中一个就是流质契约、流押契约的有限开禁问题。另一个是担保物权人无需通过诉讼，可直接申请法院强制执行以实行抵押权的规定。后来，《物权法》采纳了后一种方式（第195条第2款）。其后，《民事诉讼法》及其解释对实现担保物权的特别程序问题作了进一步规定。但降低成本、提高效率的目标是否达到，个人认为就目前金融实践中仍然存在的大量流质契约、流押契约及其变相的以物抵债协议、买卖型担保、“后让与担保”现象来看，该目标并未完全实现，当事人还在寻求更快捷更便宜的方案来解决其权利义务关系。
现行的例外规定是《典当管理办法》（商务部、公安部2005年第8号令）第43条（二）中的特殊规定：绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损益自负。该规定的法律位阶应属部门规章，有关机构动议将该办法上升为行政法规，并将限额适当调高（比如提高到估价金额10万元或5万元），但因与法律禁止条款冲突，最终未被采纳，目前还处于搁置状态。
关于流质条款、流押条款以及以物抵债约定的效力问题，本人主张，为减少抵押权、质权实现的成本，未来《民法典》中可以有条件地承认此类条款的效力，条件是不得损害其他债权人的利益。否则，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。参照《物权法》第195条的规定，我提出的建议的条文是：“在债务履行期届满前，债权人与抵押人或者出质人约定债务人不履行到期债务时担保财产归债权人所有，该约定的履行损害抵押人、出质人或者其他债权人利益的，抵押人、出质人或者其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院或者仲裁机构撤销。当事人自合同订立之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”“法律、行政法规对典当经营另有规定的，依照其规定。”
有关流质条款有限开禁规则的要点：⑴关于撤销权的期间及起算点为“知道或者应当知道撤销事由之日起一年”。⑵关于质押财产价值与所担保的债权额的比价关系判断标准是“该约定的履行损害抵押人、出质人或者其他债权人利益”，如担保财产的价值与债权额的比例严重失衡、显失公平，其判断标准可以最高法院关于合同法司法解释的规定上下浮动30%为限；时间点以债务到期日也就是流质条款实际开始履行时为准，之前、之后抵押或质押财产与所担保的债权额的比价关系如何变化，在所不问。⑶上述设计还有一个重要的潜在意图，即为将来通过立法或者司法解释有条件地认可买卖型担保协议、让与担保协议的效力预留空间。只要协议不严重损害他人的利益，法律上不妨承认其效力，把复杂的问题简单化。⑷流质、流押条款效力的一体把握。《物权法》中流质、流押条款的规定分别规定在抵押、质押两个部分的条文中。个人建议，可以考虑把这两部分内容合并到一个条文中一体规定，将其所在的位置放在担保物权章的一般规定里。
另有一同参与立法草案建议稿的学者建议的方案是，有限允许流押契约，增加强制清算程序，流押契约的规定准用于流质契约。此方案与本人的方案在对流质、流押条款有限开禁的方向上一致，但细节设计有所不同。如何为妥，尚待立法机关定夺。需要注意的是，立法建议仅是立法建议，还没有上升到立法的层面。不过，在实践中处理类似问题时，对买卖型担保、规避流押禁止条款的行为等不宜一概认定无效，只要不损害他人的正当权益，不妨从宽把握，更多地尊重当事人意思自治。因为不论是事前约定还是事后协商，都不得损害其他人的正当权益，这是一个基本的原则。
四、关于担保的几项共通规则及其运用问题
依据目前立法的态势来看，《民法典》通过后，《担保法》将被彻底废除。《担保法》中关于保证、定金的规定归入合同编，而抵押权、质权、留置权等则归入物权编规定。但这一方案也存在一个问题，就是担保确实是有一些共通性规则的。废除了《担保法》，这些共通性规则放在哪里规定？有学者建议，按合同编与物权编的排序先后，或者在保证合同中作出担保的一些共通性规定，并准用于抵押权、质权；或者在物权编担保物权部分的一般规定中规定担保的一些共同规则，并准用于保证合同。也有学者建议，在《民法典》中单独设立“担保编”，持这种主张的人还不少。最后如何处理，留归立法机关去斟酌。但是，担保的共通性规则，还是需要作出规定的。担保的共通性规则很多，比如附随性、相对独立性等等，这里不一一指出或列举了，只重点谈下面几个共通性规则的适用问题：
第一，物上保证人可否援引保证人的抗辩权。比如债权人与债务人协议贷新还旧，骗取第三人提供抵押担保，并且办理了抵押登记。这种情况下，抵押人能否免责？《担保法》第30条及《担保法解释》39条对保证担保中的贷新还旧、保证人是否为原来保证人、保证人是否承担责任等有明文规定。但现在的问题是，不是由第三人提供了保证担保，而是由第三人提供了抵押担保，并且办了登记，第三人能否主张免责？现行法律、司法解释对此没有明确规定，形成了法律漏洞。我们认为，这些情况的规则是相通的，即物上保证人也可以主张免责。再比如《担保法》23条规定了债务转移对保证责任的影响，那么如果第三人提供的是抵押担保，此种情况下其是否可以主张免责？《担保法》24条规定了债的变更对保证责任的影响，是否可以一样适用于第三人提供的抵押、质押担保？现行法上都没有规定。个人认为，原理都是一样的，应当适用相同的规则。再比如《担保法》23条规定了债务转移对保证责任的影响，《物权法》第175条也作了类同的规定。但《担保法》24条、《担保法解释》第30条关于债的变更对保证责任的影响的规定，在《物权法》中却无相应的规定。个人认为，原理都是一样的，应当适用相同的规则。
第二，共同担保人之间的追偿权、代位权规则。实践中，一个债务有多个担保的情况非常常见，需要重点解决的是处理多个担保关系的规则。在这个问题上，理论和实践上都有一些争议。比如共同担保的构成是否需要数个担保人有共同提供担保的意思联络？如果两个以上的担保人不知道彼此都提供了担保，直到发生诉讼时才知道，这种情况算不算共同担保？对此有不同的意见。个人倾向于认为，共同担保的构成，不需要数个担保人有共同提供担保的意思表示或意思联络，同一债务只要客观上存在两个以上担保，即构成共同担保。共同担保的形态有单一担保方式构成的共同保证、共同抵押、共同质押，还有混合担保方式的保证与抵押并存、保证与质押并存、抵押与质押并存等等。关于共同担保的基本问题可以参考我的文章“共同保证的结构形态与保证责任的承担”（载《中国法学》2003年第2期）。《担保法》第12条对共同保证有规定，第28条对保证与物保的并存有规定。《担保法解释》第20条第2款和第38条也都有相关规定。需要注意的是，根据《担保法》第12条和《担保法解释》第20条第2款的规定，在共同保证中，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。《担保法》第28条关于人保物保并存的规定被后来的《物权法》废除了。《担保法解释》第38条规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他的担保人清偿其应当分担的份额。《物权法》的规定与《担保法解释》38条的规定又有所不同。《物权法》第176条对人保和物保并存的情况进行了规定，该条的主要意思是有约定的按照约定，没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任的，有权向债务人追偿。如果向债务人追偿不能怎么办，该条没有规定。根据立法精神，可以说《物权法》第176条的规定实际上改废了原来《担保法》和《担保法解释》的规定，不承认数个担保人之间的分担损失请求权。这里实际上还有一个问题，依然有效的《担保法》第12条关于共同保证的规则与《物权法》第176条规定之间如何理解协调，问什么共同保证中数个保证人之间有损失分担请求权，而人保、物保并存在的情况或者数个物保人之间法律上却不认可担保人相互之间的损失分担请求权？
举例说明《物权法》176条的规定是否妥当。同一债务有保证和抵押两个担保，A公司为债权人，B公司为债务人，C公司为保证人，D公司为抵押人。债务到期，债务人B没有能力还债，债权人A瞄准保证人C主张权利。按照《物权法》第176条的规定，如果保证人承担了代为清偿责任，只能向债务人追偿。而债务人明显无力清偿了，保证人必将遭受重大损失。保证人为了保护自己的利益，想到了一个方案。保证人通过另外一个关联公司E，主动向债权人清偿债务，要求债权人将债权转移给E，抵押权也就附随债权转移给E了，然后再向抵押人主张权利。这个方案在法律上是没有障碍的。按照该方案，最后受损失的将是抵押人。这个案例还有另一个问题，就是抵押权附随债权移转时，是否应当办理移转登记？如果不办移转登记，后果是什么？这样的争议也大量出现了。按照现行法的规定，主债权转让的，通知抵押人即可，不需要经过抵押人的同意。未办理转移登记，不代表抵押权没有了。同时，债权人可以要求抵押人先办理移转登记，然后再主张抵押权。再回到这个案例本身，如果抵押人也按照保证人的这个办法操作，在主动清偿债务的同时要求债权人办理债权转让手续，保证也附随转让。最后如何处理？就上述问题，个人主张，基于共同担保的原理和“分担主义”或者“代位求偿主义”的两种通行规则，为维护各担保人之公平利益的考虑，在担保合同未明确约定排除的情况下，承担了担保责任的担保人向债务人追偿不能的部分，可以要求其他担保人承担其应当分担的份额。这个问题需要在《民法典》制定中加以解决。同时，在称谓上，我建议区分要求其他担保人分担损失的“求偿权”、“代位求偿权”和针对债务人“追偿权”、“代位追偿权”。
第三，债务人破产情形下物上保证人追偿权的预先行使。《担保法》32条规定，人民法院受理债务人破产案件，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。现在的问题是，第三人提供抵押、质押担保的，却没有类似规定。个人认为，第三人提供抵押质押担保的，原理相同，也应当有追偿权的。
第四，同一债务有数个担保，债权人放弃其中一个担保，后果如何。对于这个问题，《担保法解释》已经有规定了，债权人怠于行使权利导致物贬值、灭失，视为放弃担保，其他人相应免责。如果法律规定有保证期间或者当事人约定有保证期间，债权人怠于对保证人主张权利导致超过了保证期限，其他担保人能否主张相应的免责？我认为，原理是一样的。
第五，登记设立的权利质权的顺位问题。现行法律对抵押权有顺位排序的明确规定，即一物数抵时，抵押权的顺序如何排列，按照《物权法》第199条处理。但是，在权利质权中，却没有顺位排序的规则。现在的问题是，同一财产权利上能否登记设立两个以上的权利质权？从法理和实践中看，当然是可以的。比如专利权中的财产权质押，可能存在多项登记的权利质权，个人认为，对于这些登记的权利质权的排位，应当准用抵押权的顺位排序规则。
五、如何看待他项权利证书记载的债权数额问题
几年前，有律师问过我这样一个案子：债权债务关系明确，抵押权也办理了登记，登记机构发放了他项权利证书或者叫抵押权登记证书。抵押权证书的结构设计上有债权人、债务人、抵押人、时间、债权数额、备注等栏目。其中，债权数额部分填写的是3000万。该3000万是本金数额，利息、违约金、实现担保物权的费用都没有记载。后来，当事人之间发生纠纷，抵押权人向法院诉讼，主张由抵押物一并优先清偿本金、利息、违约金、实现担保物权的费用等。法院判决，只支持3000万的优先受偿权，其他不予支持，以普通债权对待。在法院审理环节，法官问当时为什么不把利息、违约金、实现担保物权的费用记载进去，当事人称登记机构不给记载，连备注栏也不让记载这些内容。后来我发现，这种现象不是个例，带有很大的普遍性，登记机构提供的他项权利证书表格里往往只有本金一项，没有利息、违约金、实现担保物权的费用等项目。这里的实质性问题是，登记机构制作的格式的他项权利证书给当事人的利益保护带来了重大影响，责任到底在谁？按照现行法律的规定，当事人对担保范围有约定的，按照约定；没有约定的，按照法律规定。法律规定的担保范围包括本金、利息、违约金、实现担保物权的费用。合同没有约定，应当按照法律规定，即担保物权的范围应当包括上述所有费用。实践中，有些法院谨慎起见，不仅依据他项权证书的记载，还会查阅原始登记簿的记载。如果原始登记簿记载包括利息、违约金、实现担保物权的费用等，则会支持担保物权权利人的主张。如果他项权证书和原始登记薄都没有记载的，则仅支持本金的主张。个人认为，不应当将登记机构证书设计问题产生的后果，强加给当事人。证书栏目上的记载仅是对本金数额的记载，而不是对担保范围的限定。因此，完全可以依据合同约定和法律规定，对担保物权人的全部债权认可其享有优先受偿权。
六、关于质权、留置权的行使有无诉讼时效适用的问题
这个问题，从另一个角度，也可以表述为关于权利质权的行使期间及动产出质人、留置物所有人请求返还财产的诉讼时效问题。
《担保法》中对抵押权和其他担保物权行使的期间问题没有规定。《担保法解释》12条第2款借鉴其他国家、地区的做法，侧重于担保物权的独立性，规定担保物权所担保的债权诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。《物权法》则侧重于抵押权对其担保的债权的从属性，并且考虑到促使抵押权人积极行使权利和便利物上保证人清偿债务后行使追偿权的需要，于第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。该条规定在表述上所使用的“……未行使的，人民法院不予保护”，接近司法解释规定，而不太符合法律条文的表述方式。在理解、适用上存在的问题是：抵押权人未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，抵押权是否消灭？出现超过时效这样的问题后，抵押人向抵押权人提出主张，要求抵押权人配合自己办理抵押权注销登记，则抵押权人通常不会配合办理，那么，抵押人能否自己去办理注销登记？作为登记机构的人员，往往不会协助办理，因为这样做没有法律上的依据，风险也会很大。如果抵押人诉诸法院要求判决抵押权消灭，抵押人可以申请注销登记，法院会支持吗？不无疑问。但我查到的判例，有法院判决支持抵押人的主张。个人认为，依据现有的规定，不能理解为抵押权存在诉讼时效期间，即抵押权没有诉讼时效问题，它只是一个行使权利的期间，或称作失权期间，作用类似于除斥期间，只是该期间附随于主债权的诉讼时效期间而已，该期间经过的法律后果就是抵押权消灭。
上面是对抵押权行使期间规定的理解问题，接下来的问题是，质权、留置权有无诉讼时效或行使的期间问题，以及《担保法解释》12条第2款的规定是否在质权、留置权问题上能够继续适用？立法本意应该是废止了《担保法解释》12条第2款的规定。按照现行法律规定，债务到期未能清偿的，出质人可以催告质权人及时行使质权。质权人未及时行使质权，导致质物价值贬损造成损失的，质权人应当承担赔偿责任。留置权同样如此，债务到期未能清偿的，留置物的所有权人可以催告债权人及时行使留置权。留置权人未及时行使留置权，导致留置物价值贬损造成损失的，留置权人应当承担赔偿责任。但问题是，这样的规定就能彻底解决问题了吗？比如存在这样的情况：债务人借50万，以古玩花瓶作为质押。债务到期后未能清偿，债权人要求直接以花瓶抵债。出质人也认可这样的做法。三年后，花瓶的价值发生了重大变化，价值100万。出质人现在要求将多出的价额退还。这样的情况下有无诉讼时效的问题？这些问题还没有完全解决。
我的认识是：以占有标的物或其权利凭证为要件的动产质权、权利质权及留置权，对权利人而言则不应存在行使期间或诉讼时效问题(这也是国外立法例上通常采用的规则)，质权人和留置权人在主债权的诉讼时效期间届满而未实行其权利也不放弃对担保财产的占有的，应推定其意思为以担保财产归自己所有的方式抵偿债务(担保财产的价值如果低于债权额，因主债权已超过诉讼时效期间，其未受偿部分的债权将不再受保护)；担保财产的所有人如果认为这种依单方意思所做的处理损害了自己的合法权益(如担保财产的价值超过债权数额)，则其应在诉讼时效期间内主张自己的权利，否则人民法院不予保护。依据《民法总则》第188条关于诉讼时效起算规定的精神，该诉讼时效期间的起算点，应自债务到期而债权人继续占有担保财产开始计算；担保物权人通知担保人以担保财产抵偿债务的，自通知之日起计算；担保财产的所有人催告债权人及时行使权利的，可以发生时效期间中断的效果，时效期间重新起算。我的这一认识并非虚妄，而是具有实用性且与《物权法》《民法总则》的相关规定具有契合性。根据《物权法》第220条和237条的规定，出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。那么，如果质权人、留置权人拒绝出质人、债务人的请求，则后者自然有权也有必要寻求司法救济，而如果此后其未再主张权利或寻求司法救济，则当然应有权利行使的诉讼时效问题。另根据《民法总则》第196条的规定，下列请求权不适用诉讼时效的规定：(一)请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；(二)不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产……从该条规定可以反推，未经登记的动产物权的权利人请求返还财产的，要适用诉讼时效。也就是说，出质人、留置物所有权人的物被债权人占有，不变卖也不退还，出质人、留置物所有权人认为自己的权利受到侵害，要求返还财产或者折价的，应当计算诉讼时效。所以，我的这一认识与《民法总则》的规定精神是一致的。另应注意的是，登记的特殊动产(车辆、船舶、航空器等)作为质物、留置物的，所有权人请求返还财产，不适用诉讼时效。
此外，还存在以登记设立的权利质权行使的期间问题。登记设立的权利质权是什么性质？属于质权还是抵押权？是称作知识产权出质还是知识产权抵押？很多学者认为，称作什么不重要，最终的法律效果是一样的。个人也认为，以登记方式设立的权利质权，应准用抵押权行使期间的规定。原因在于其设立方式相同，权利的性质也无实质差异，自应适用同样的规则。
七、附物权担保的债权人对债务人非担保财产的执行选择权问题
先举一个事例。债务人名下有A和B两块土地使用权，其以A块土地使用权向债权人设定了抵押担保。债务到期时，债务人不能偿还债务，债权人主张权利，申请执行B块土地的使用权。债务人提出异议，要求债权人执行A块土地使用权。这种情况，形象地说，债权人的这一做法像是“占着碗里的，先吃锅里的”。那么，从法律上和法理上看，债务人的此一异议能否成立呢？从我搜集到的诸多案例看，法院的认识并不一致。而在学理和立法例上，也有“先行主义”和“选择主义”两种认识和立法模式。最高人民法院的某个案件的裁定书中认为，债权人有权选择债务人的非抵押财产申请执行。在这个问题上，个人建议，采取限制型选择主义的态度，原则上承认其有选择权，但不是没有限制。在债务人的资产足以清偿全部债务时，债权人可以自由行使选择权，但当事人另有约定的应当遵从约定。在实现担保物权的特别程序中，以及单纯发生“当事人约定的实现担保物权的情形”时，应仅限于就担保财产主张权利。在债务人资不抵债的情况下，应适用破产清算或者参与分配的程序，原则上不存在选择权的适用问题。担保人为债务人之外的第三人时，债权人无权选择执行第三人的非担保财产。这里需要注意的是，债权人申请执行债务人的抵押财产其是以抵押权人的身份，依据其享有抵押权，他可 51 55241 51 28386 0 0 15492 0 0:00:03 0:00:01 0:00:02 15486以就抵押财产的变价价值优先受偿；而债权人申请执行的债务人的非抵押财产，就变卖的财产是不可以享受优先受偿权的，因为此时债权人仅是以普通债权人的身份主张权利的。同时，享有抵押权的债权人实现债权后，抵押权就消灭了，抵押财产回归债务人的一般责任财产之中。也就是说，附物权担保债权人如果选择“先吃锅里的”，那么他吃饱了之后，“碗里的”饭食还是要倒回“锅里的”。
还有一个可能有争议的问题，就是如果债权人选择执行未供作担保的财产，而该财产对债务人有特殊的意义，比如债务人在某公司的股权，而该公司股权对债务人以及其他利害关系人利益重大，如果执行、变卖了该股权，会直接涉及公司的控股地位的问题。在类似于这种情况下，债务人可能会提出强烈的抗议，要求其执行供作担保的财产。这种情况下，债务人的异议或抗辩能否成立？个人认为，其抗辩依然不能成立，因为在诉讼前、诉讼中以及执行过程中，债务人有很多机会可以还债，而如果其还债了，就不会这么被动了。关于这个论题，大家有兴趣的话回头可以看我在《法学家》杂志今年第4期登出的专题文章，里面有很多细节问题的论证。
八、关于动产质押中质物的移转占有问题
动产质押中的交付问题，初看似乎并无什么争议。但是，实践问题是纷繁复杂的，例如在下列一些情况下，仍可能发生认识的分歧。
第一，质权人将质物存放于出质人出租的房屋，被出质人擅自取走，能否导致质权消灭的问题。这个情况下，质权人、债权人同时是房屋的承租人，他租了债务人的房屋。但是，出质人还有房屋的钥匙，其趁质权人不在，打开房门将质押物取走。在这个情况下，法律后果如何？个人认为，这里要区分出租房屋的性质。如果租的是住宅，承租人对租住房屋享有受法律保护的住宅权益。未经承租人许可，出租人擅自进入他人租住房屋中并将质物取走，这种行为在法律上可以定性为盗窃。这种情况不会导致质权消灭，质权人有权要求出质人将质物返还。而如果租的是债务人的仓库，则要看债权人是否真正取得了对质物的控制，比如对仓库的某间库房或者某个区域有实际的控制力。如果这一点做不到，出质人仍可以自由出入库房，甚至质物与债务人的其他财产混放在同一仓库，则很难称得上是移转了占有，进而导致质权不成立。
第二，经销汽车的4S店车辆质押的问题。经销车辆的4S店将准备出售的车辆向银行质押，根据实际需要，质押的车辆通常还是存放在4S店的仓库内，目的是方便客户选购。债权银行会委派第三方公司监管质押的车辆，同时控制车辆的合格证。4S店卖出一辆车，应把钱款汇入银行指定的账户，之后银行会通知监管人放行该车并退还该车的合格证。这是4S店办理车辆质押的实际需要和常见情况。问题是，这种情况下能否成立质权？这种情况相当于是以占有改定的方式设立质权。严格来讲，以占有改定的方式设立质权的，质权不成立，这是立法例上的通行做法。我国《物权法》尽管对此无明确规定，但学理解释和司法实践也都是这样认识的。但是，如果不承认4S店的上述做法能够为银行设立质权，将导致4S店无法向银行融资或者无法经营。另外，银行也派人进行了监管，可以认为对质物有实际控制。所以，个人认为，法律上应当限制的是单纯以占有改定的方式设立质权的情形，但质权人以适当方式控制质押财产的，无碍质权的成立。我提的具体立法建议是：“债权人许可债务人代其占有质押财产的，质权不成立，但质权人以适当方式控制质押财产、表彰质权的除外。”
第三，单纯将车辆的合格证交给债权人保管或者质押，能否成立质权的问题。车辆的合格证是车辆办理所有合法手续的必备文件，无论是进口车还是国产车，一辆车的合格证都是唯一的。那么，如果当事人约定银行不控制车辆本身，而是以控制车辆合格证的方式设定质押担保，质权能否成立呢。个人认为，如果仅控制车辆的合格证，而没有控制车辆本身，则不成立车辆的质权。从法律定性上而言，债权银行控制了合格证，只是对债权的实现有一定的保障作用，但这不是法律意义上的担保。
第四，动态质押或者流动质押的问题。实践中，在很多地域和许多行业，动态质押已经成为了一种“模式”，动态质押又称流动质押、滚动质押等，也有人称之为“浮动质押”，不过，浮动质押的称谓不准确。这种做法与浮动抵押是不同的模式，不宜使用容易混淆的称谓。动态质押的基本操作模式是将油料、煤炭、木材、钢材等种类物质押给债权人作为担保，通常不移转实际占有，也是由银行委托第三方监管。上述质押的财产如果存放时间过长，会贬值、变质，进而导致损失，对债权人、债务人都不利。这种情况下，双方商量动态质押，比如以500吨油料作为质押担保，存放在债务人的仓库里，债权人派人监管，保证油库里的油不少于500吨。油料是有保质期的，因此允许一定时间后将原来的油抽出，重新注入一批新的油替代原来的油，以保证作为质物的油料不贬值。这种情况下，质物的变化对质权有无影响？在这个问题上，会存在不同的认识。一旦遇到出质人有多个债权人，当其资产不足以清偿全部债务的时候，其他债权人会说，这种行为是在规避法律，现在的质物不是原来的质物，原来的质权因质物的返还已经消灭了。通过对实践情况的调研，我们认为，这种情况是经营实践中的一种需要，如果在法律上不允许，将会给类似的企业融资带来极大的不方便。这种情况，应认为无碍质权成立和存续，而且是以原质权成立的时间为准。未来，建议把动态质押写进立法，以此更好地规范实践中普遍存在的这种融资行为和经营模式。实践中，还有超越此类做法的情况。比如，原来质押的是一批木材，后来又以一批钢材替代了原来的木材。这种情况下，质权是否受到影响？个人认为，这种情况可以认定为质物替代，即不断地以新质权替代原质权。为了保证质权的有效成立，应当更换质押合同，成立新的质权。综上，在法律上考虑这样的问题时，要照顾到交易实践中的实际需要，对正常的交易活动可以有所放宽。但是，对于某些近似于规避法律的做法，也不能无条件放宽。
在我参加的中国法学会民法典物权编编纂小组拟定并提交给法工委的立法修改建议中，我对上述动产质押问题作了重点设计和说明，引起了广泛的关注。在一个与法国学者一起进行讨论的会议上，法国学者在对我介绍中国当下存在的动态质押情况作出回应时，提到法国也有类似情况且为学界和实务界所肯定，尤其是以诸如库存葡萄酒、香槟酒等作质押财产的情况下，需要特定的存储条件，而唯有作为出质人的酒厂具备存储条件。此种情况下，质押财产仍存储于出质人的库窖但债权人派人加以监管的，无碍质权的成立；而且，出质人也可以同类、同价值的葡萄酒、香槟酒替代原来的酒，以便在不影响质权存续的前提下保持质物的价值。
九、质物被质权人丢失，质物的价值如何推定的问题
举一案例。出质人将一块玉石质押给债权人，借款30万。后来，质权人不慎将玉石丢失。设定质押时双方都未对质物的价值进行评估，现在，客观上无法再对质物的价值进行判定。双方关于质物的价值发生争议。出质人主张，玉石价值50万。质权人主张，玉石的价值仅为1万。这个案子里的债权额度是30万加利息。对此，法律上如何认定玉石的价值？有学者认为，玉石的价值应当推定为1万，主要根据是诉讼法上的证据规则。根据“谁主张、谁举证”的规则，出质人主张价值50万，应当提出证据。没有证据证明的，应当依据质权人自认的1万元加以认定。反过来，质权人主张值1万，也没有证据证明，但起码他没有主张更低的数额。现在双方都没有证据证明到底值多少钱，有人认可了值1万，那就按照1万计算。依据这样的逻辑，谁当原告谁的举证义务较大，谁也就处于较为不利的境地。个人认为，运用推定规则时，应遵循交易的惯例和法律人在同等情况下的基本认知。在这个案件中，双方当事人的地位是平等的，不存在强者和弱者的区别。双方在设立质权时，都有义务对质物的价值做出一个共同认可的结论。结果，双方都有所疏忽，没有对质物的价值进行鉴定。依据常理来推定，作为债权人，为了保障其债权安全，都想到了要求对方提供质押担保，自然应当能够考虑到对质物的价值进行评估的问题，即要求对方提供价值相当的质物。这样，推定质物的价值与债务额相当是符合常理的。另外，作为质权人，质物由其控制保管，质物丢失了责任在质权人。如果此时要求出质人承担不利的法律后果，显然也是说不通的。因此，推定质物的价值与债权额相当，还是比较公允的。
这个案例好像挺特别，但由此我们可以想到，肯定还有其他类似情况，故此，有必要将当事人未对质物的价值事先评估而事后又丧失评估条件的情况下如何推定或认定质物的价值作为一类问题来提出并加以讨论。我曾把这个关于“狮子、蚂蚁和石头”案例放到民商法学者的微信群里，引发了热烈的讨论。详情大家可以查阅《人民司法·应用》2016年第34期。大致说来，百分之八十左右的同志赞同我的观点，但也仍有不同意见。
十、预告登记抵押权的效力问题
过去的《房屋登记办法》以及2016年国土部出台的《不动产登记暂行条例实施细则》中都肯定了抵押权的预告登记。但是，实践中也发生了很多的争议。比如这样一个案件：房屋的预购人将预购的商品房向银行做了抵押权的预告登记。后来，房屋的预购人负债累累，债权人都向其主张债权。但作为债务人的预购人主要资产就只有这套房子。银行主张，其有预购房屋的抵押权，所以就其变价价值有优先受偿权。其他债权人则主张，预告登记的抵押权在法律上是不存在的，即使登记了，其也不同于正式登记的抵押权，不具有优先受偿的效力。这个案子实际上涉及的是房屋“按揭”买卖的效力如何认识的问题。
我们知道，我国《物权法》第20条对预告登记制度作了原则规定，主要适用于当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议等，但具体适用范围并未明确。建设部2008年发布的《房屋登记办法》第67条中规定：以预购商品房设定抵押的，当事人可以申请预告登记。这实际上是对所谓的楼宇“按揭”(mortgage)购房关系的认可。由于“按揭”并非我国法律上的术语和用语，所以在我国的法律文件及登记规则中未使用该词语，而是以近似的“预告登记抵押权”替代。但这一替代用语，也导致了其与按揭关系的差异：在楼宇或楼花按揭中，按揭权人是有优先受偿权的，而预告登记的抵押权是否含有优先受偿权，则值得推敲。还应提及的是，以预购商品房等设立预告登记抵押权，在抵押人和权利性质、内容等方面均不同于在建工程抵押权，不能将其混同或相互替代，表现在：第一，在建工程抵押权的设立人(抵押人)是在建工程的所有权人(房地产开发商或建设单位)，而预告登记中的抵押人则是购房人；第二，在建工程抵押权是正式登记的抵押权，而在房屋预购关系中，由于预购的房屋尚未竣工，预购人尚未取得所有权，故其欲以期权设定担保，只能设立预告登记的抵押权；第三，在建工程抵押权具有优先受偿效力，而预告登记抵押权在完成正式登记之前，是否具有优先受偿效力，尚值讨论。在国土资源部2016年发布的《不动产登记暂行条例实施细则》第85条中规定，以预购商品房设定抵押权的情况下，当事人可以按照约定申请不动产预告登记。实践中，也已大量出现这样的案例，购房人以预购的商品房(尤其是期房)预告登记抵押权向银行贷款，此后，由于购房人的其他债权人主张以该房屋偿债，而贷款银行主张享有抵押权和优先受偿权，从而引发争议。对此项预告登记的抵押权的性质、效力及作用如何，理论界和实务界的认识均有分歧。笔者认为，《物权法》第20关于预告登记的一般规定，仅系针对“买卖房屋或者其他不动产物权”的情形而规定的，而未涉及预告登记抵押权等情形；预告登记的抵押权在可以进行正式登记时，权利人可以要求办理正式登记且当然可享有优先受偿权。但现在大量遇到的问题是，房屋建成交付时发生了争议，甚至其他债权人申请对房屋进行了查封，此时预告登记的抵押权还能否推进到正式登记上？而如果不能推进到正式登记，预告登记的抵押权人也就是债权银行还享有优先受偿权吗？个人认为，要考虑这个预购的房屋的价值是如何产生的？可以说，通常60%以上是借助银行贷款产生的。也就是说，如果没有银行的贷款注资，购房人即债务人根本就没有该项财产，更何谈普通债权人要求债务人以此房屋的价值清偿债务。如果银行没有优先受偿权，就意味着银行为债务人(预购人)投资购买了房屋，但是其价值却由预购人的所有债权人平均受偿。这对银行来说显然是不公平的。如果法律上这样设立规则的话，我想这样的业务以后银行也不会再做了，而如果银行取缔该项业务，则多少人将没有能力买房？这就不是几个人的问题了。但换位思考一下，银行预告登记的抵押权毕竟不是正式登记的抵押权。正式登记的抵押权当然有优先受偿效力，但银行仅仅是一个预告登记。如果承认银行享有优先受偿权，就意味着预告登记与正式登记是一样的，这与法律规定的精神是相违背的。这样的案例处理起来确实很棘手，难以给出一个非常满意的答案。从已有的判例来看，似乎多数判例对预告登记的抵押权是不承认其具有优先受偿权的，但也有肯定的案例。从交易的安全、房地产市场发展的需要，还有利益衡量方面的考虑，个人认为，在这种情况下还是要倾向于保护银行的利益。在这个问题上，我认为比较好的处理方式是，在非因债权人的原因导致预告登记的抵押权不能推进到正式登记的，或者在债务人破产、资不抵债等情形下，可以作出例外规定，把预告登记的抵押权视为正式登记的抵押权。这个问题，亟待立法、司法解释或登记规则加以规范，否则还会后患频发。
十一、担保物权附随债权转让的问题
《担保法》《物权法》中都规定了抵押权不得与债权相分离而单独转让。债权转让的，抵押权附随转让，但当事人另有约定的除外。其实，质权、留置权也适用这一附随性规则。实践中发生了很多因债权转让导致抵押权附随转让的情况。但是，通常没有办理移转登记。在这种情形下，受让债权的人主张对抵押财产进行优先受偿，但是抵押人往往会提出抗辩，主张其并非为现在的债权人提供担保，而是为原债权担保，原来的那个抵押权不存在了。这种抗辩是不符合法律规定的。现在，受让债权人可以要求抵押人办理移转登记，这种要求是有法律依据的。抵押人不协助的，可以通过判决来确定并凭判决单方申请办理登记。这样做，只不过绕了个圈子而已。实践中还有一种常见的情况，是资产包、债权包的转让，这种情况下，一个资产包及包含于其中的债权、抵押权等往往会转让多次。最后一个受让的债权人主张实现债权和抵押权，而原来的抵押人提出抗辩，怎么办？此时，抵押权附随债权转让了多次，现在要求补登记，如何补？是一笔一笔地补，还是中间环节都省略，直接补到最终的债权人名下？如果必须一笔一笔地补，前手中如果有一个债权人破产了、解散了，又怎么办？对这种连续转让的债权如何办理抵押权附随登记，登记规则里没有明文规定。《不动产登记暂行条例实施细则》对这个问题虽然没有明确，但里面有一条规定，即登记应当贯彻连续性的原则。这是否意味着要求一笔一笔地登记，不无疑问。尚未见到权威的解读。但如果是这样，那会给当事人带来重大的不便。最高法院曾经出台过一个关于国有资产移转中抵押登记问题的指导意见。里面讲到，国有资产管理公司接受债权转让，可以直接申请实现抵押权。这就意味着中间不需要一笔一笔登记。这样的规定比较合理，可以解决实践问题。但是，这个指导意见是针对特定的情形，没有规定所有的债权转让都适用这个意见。个人认为，对于其他的债权转让，也不必一笔一笔登记。对于不动产的所有权的转让，是需要一笔一笔登记的，因为涉及到契税的问题。而抵押权本身不涉及契税的问题，不一笔一笔地登记，不会导致国家契税方面的损失，也没有增加抵押人的任何负担。这里还有一个问题，没有办理抵押权移转登记的债权人，是否可以依据《物权法》第195条和《民事诉讼法》的相关规定不经诉讼直接申请实现抵押权？目前司法实践中对这个问题的处理比较谨慎，一般认为是不可以直接执行的。
十二、担保物权的善意取得问题
《物权法》106条规定了物权的善意取得制度。该条第1款规定了善意取得及其条件，第2款规定当事人善意取得其他物权的，参照前款规定。这就意味着，除了所有权之外，用益物权、担保物权也可以适用善意取得制度。实践中有这样的案例：夫妻共有房屋登记在一人名下，登记的权利人将该房屋抵押给第三人。登记权利人的配偶主张抵押无效，第三人则主张有效。如何处理？个人倾向于认为，应当坚持登记的公示作用和公信力，承认登记的权利人有权设定抵押权，当然，第三人须为善意方可取得抵押权。质押也是同样，无处分权人将所占有的财产质押给债权人，债权人为善意时质权同样有效设立。接下来还有一个问题，留置权能否善意取得？根据最高法院《担保法解释》108条规定，债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照《担保法》第82条的规定行使留置权。这个规定被人们通常称为是关于“留置权善意取得”的规定。但我认为，这是一个闭门造车的错误规定，留置权的善意取得本身就是个伪命题。以身边例子分析。甲借乙的车外出办事，发生刮擦事故，甲将车送到汽车修理厂修理。修理完毕后，甲未支付修理费用，此时汽车修理厂能否留置该车辆？显然是可以留置的，即使甲事先说明是借的车并出示行驶证，也无妨修理厂行使留置权。这样的情形下，根本无需考虑甲是否是车辆的所有权人，只要是甲送来修理的，就可以要求甲承担相应的修理费用，因此也就无所谓善意取得问题。回到《担保法》《物权法》里面的规定，债权人有权留置债务人的动产。这里的“债务人的动产”是什么意思？必须是债务人享有所有权的动产吗？不一定。个人认为，对该条应当从宽解释，“债务人的动产”应当包括债务人有所有权、有处分权以及因债务人的原因而移交占有的动产等情况。综上，留置权没有所谓的善意取得问题，只要符合留置权的产生要件，留置权就当然产生。
说到善意取得问题，顺便再说一个发生在山东某地的关于知识产权善意取得的案例。某项专利实际发明人为甲，但是甲没有以自己的名义登记为专利权人，而是让他的朋友乙登记为专利权人。乙把该专利的使用权许可给第三方公司，约定许可使用十年，三年内把十年的使用费付清。现在已经过去了两年多，受让人几乎把十年的使用费都付清了。乙将使用费据为己有，为此甲要求撤销乙的专利权，申请将该项专利权重新授予自己。通过法定程序，甲重新成为专利权人后，要求第三方公司停止使用该专利。第三方公司认为，根据当时专利权证书记载，乙就是专利权人，乙许可我使用，我也交纳了使用费，没有任何过错，所以拒绝停止使用。为此，甲起诉第三方公司侵权。个人认为，在这个案件中，应当优先保护善意第三方的利益，但是裁判依据不能援引《物权法》第106条物权善意取得的规定，可以考虑在说理部分解析清楚。实际上，知识产权的善意取得与物权的善意取得原理是一样的，只需要在说理部分论证清楚即可。但我们的《专利法》《商标法》以及《著作权法》等法律中目前并无相关规定。而在刚颁布的《民法总则》中也未设立关于善意第三人信赖利益保护的一般条款。这点是令人遗憾的。
十三、所有权人的抵押权问题
提到所有权人的抵押权问题，很多人会有疑惑。抵押权是用来担保债务的，是向债权人提供的，所有权人在自己的财产上存在自己的抵押权，怎么理解？《担保法》77条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其所有的抵押权对抗顺序在后的抵押权。该条针对的情形是，债务人的同一个财产向两个以上的债权人做了抵押，现在，第一顺序的抵押权人与债务人发生了企业兼并。在这样的情况下，抵押权问题怎么对待。同一财产向两个以上债权人设定抵押有两种情况，一种是余额再抵，另一种是重复抵押。在重复抵押的情形下，第一顺序的抵押权消灭了，后一顺序的抵押权人就会升进位次。而如果将债务人的财产进行清算，第一顺序的债权人优先受偿，第二顺序的债权人只能部分受偿甚至不能就该抵押财产受偿。现在，因为第一顺序的抵押权人与债务人合并，抵押权不存在了，后一顺序的抵押权升级位次，就能全部优先受偿。这对于原来第一顺序的抵押权人是很不公平的。在学理和多数立法例上，都是在承认后顺位的抵押权在前顺位的抵押权消灭时的位次升进规则的同时，设置一些例外规定。《担保法解释》也是基于这样的考虑，才作出了上述规定，这是符合法理的。
除上述司法解释的规定外，所有权人抵押权在当前情况下还有其他一些适用的空间。这里举两个例子来说。一是保留所有权买卖，二是融资租赁。某个债权企业将一台挖掘机以保留所有权买卖的方式卖给某个体经营者。挖掘机价值30万。买受人先付5万，取得了挖掘机的占有、使用权。合同约定，出卖人保留所有权，待付清全部价款，所有权才移转。结果，买受人严重违背诚实信用原则，付5万元取得挖掘机的占有、使用权后，不再支付后面的余款了，并且还把挖掘机卖给了第三人，卖的钱也自己消费了。在这样的情况下，债权人的利益如何保护？保留的所有权对自己的债权利益实现基本没有作用，风险非常大。保留的所有权只有在标的物还在债务人手中的时候，才有意义，比如债务人破产了，在清算、清偿时有意义。2004年最高法院发布的《买卖合同司法解释》专门规定了保留所有权买卖，对此法律问题作了比较明确的规定。但是，该司法解释没有涉及到一旦所有权保留买卖中的买受人背信弃义，把标的物转让给善意第三人而不能追回的情况。另一个例子是融资租赁。融资租赁中的出租人出资把标的物买来，出租给承租人，承租人分期付款，到与标的物价款持平，连同利息偿还完毕之后，再以一个象征性的买价支付给出租人，然后取得租赁物的所有权。在融资租赁期间，标的物的占有使用归承租人，如果承租人与刚才讲的那个保留所有权买卖中的买受人一样，把承租的标的物转卖了他人，卖的钱也没有还债，出租人的利益怎么保护？这种情况下，融资租赁中的出租人也是所有权人，与保留所有权买卖的性质一样，他的权益没有保障。为了保障出租人的利益，多数人主张设立融资租赁的登记，使登记的出租人的权益可以对抗其他人。最高法院后来出台了《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》，根据该解释第9条的规定，出租人可以在将标的物交付给承租人之后，要求承租人就该标的物为自己办理抵押登记，设定一个抵押权。有了抵押登记，融资租赁中的出租人以抵押权来对抗其他普通债权人和买受人，人民法院应当支持。在这个制度设计里面，融资租赁中的出租人一身三任，即所有权人、出租人、抵押权人。这就是在自己有所有权的财产上为自己设定了抵押权。我认为这是一项很好的制度设计，能够有效地保护融资租赁中出租人的利益。实际上，在保留所有权买卖中，也完全可以运用同样的规则。保留所有权买卖中的出卖人一方面把标的物交付给买受人，保留所有权，同时要求在这个标的物上设定抵押权，这样所有权人就可以对抗其他人。不过，在《买卖合同司法解释》制定时，还没有想到这点。在保留所有权买卖中，还有一个方案，就是出卖人不保留所有权，直接把标的物卖给买受人，同时要求买受人为自己办理动产抵押，抵押权完全可以保证标的物价款的受偿。前一种方案，也是所有权人抵押权问题，后一个方案，则是普通抵押权问题。这两种制度设计都是可以的。
在国外立法，特别是德国法上，所有权人抵押权还有所谓的原始所有权人抵押权类型。刚才提到的几个例子都是后来发生的所有权人抵押权。原始所有权人抵押权的作用是什么呢？比如我有一套不动产价值5个亿，现在想向银行融资，银行能够给我的贷款额度有限。为了最大限度发挥不动产的融资功能，德国发明了一项制度，即可以先给自己登记一项抵押权，而且登记为第一顺位。将来谁愿意贷给我更多的钱，我就把自己的抵押权转让给谁，以此打消放贷一方的顾虑，尽可能地实现多融资的目的。我国目前还没有这样的制度设计，未来可以根据实际需要再做考虑。
十四、抵押权登记的顺位和善意取得的关系问题
《物权法》极大地拓宽了登记对抗主义的适用范围。现在，动产抵押适用的规则是未经登记不得对抗善意第三人，包括特殊动产抵押权、普通动产抵押权以及浮动抵押都是这样规定的。根据这样的法律规定，未登记也成立抵押权。那么，就会出现如下的情况：某项动产之上设定了第一个未登记抵押权之后，抵押人又为第二个债权人设定了另一个抵押权，而该抵押权完成了登记。按照《物权法》关于抵押权顺位的排序规则，登记的抵押权优先于未登记的。一方面，按照登记的顺位规则，登记的要优先于未登记的。另一方面，按照登记对抗主义的规则，未经登记的抵押权不得对抗善意第三人，这就意味着可以对抗恶意第三人。假如登记的设立在后的抵押权人知道该标的物上存在一个在先的未登记的抵押权了，还去登记，这种情况下未经登记的抵押权人是否可以对抗后来登记的恶意的抵押权人？这对顺位有无影响？实践中已经发生了类似的事例。注意到这个问题的人，基本都认可这样的规则，即顺位的规则中无需考虑是善意还是恶意。得出该结论有两大理由，一是考虑善意还是恶意会导致无法解决的问题，比如第一个抵押权未经登记，第二个抵押权登记了但抵押权人是恶意的，第三个抵押权也登记了且抵押权人为善意。对于这样的情况是无法排序的。二是抵押人在同一抵押物上设定两个以上抵押权，是否是正当行为？一般认为，在一房两卖等情况下，出卖人的行为至少是不诚信的、应受谴责的，而一物二抵则没有道德上的可谴责性，即抵押人有权设定两个以上抵押权。因此，这里无需考虑抵押权人是善意还是恶意，只要看登记就可以了。
这里还涉及到一个问题，就是不动产上的租赁权与抵押权发生冲突，如何处理的问题。原来《担保法》有规定，《物权法》又进一步明确，区分先出租后抵押和先抵押后出租两种情况，分别处理。如果一个房屋先出租了，后来抵押给了债权人并办理了抵押登记。抵押权实现的时候能否破除在先的租赁？按照法律规定，是不能破除租赁的。但是，如果房屋的租赁没有到房管部门办理登记备案手续，导致抵押权人不知晓已经存在在先的租赁关系。这种情况下，抵押权的行使能否破除在先的未经登记备案的租赁？解决这个问题，要分析租赁登记备案的作用是什么。根据对法律的理解，租赁登记备案的作用主要是方便管理，与物权登记的作用不完全一样。但是，租赁登记备案只有管理的作用吗？有无公示的作用在里面？个人认为，还是有公示作用的。如果这个推论成立的话，在先的房屋租赁关系没有登记备案，是不能对抗善意第三人的。依现行法的规定，一些用益物权如土地承包经营权、地役权未登记的，不能对抗善意第三人，而租赁关系本身还属于债权，未经登记却有资格对抗善意第三人，这在法律的逻辑上也是不能成立的。接下来又涉及到，如何认定第三人是否为善意？如果房屋是抵押给银行，银行审查时要不要进行实地查看？按照通常的交易规则，银行没有这个义务。只要房地产证书是真实的，银行到登记机构查阅登记簿没有问题就可以了。而如果是自然人之间的抵押，按照通常的交易习惯，就有义务去实地查看。关键的问题就是看第三人是否有过错，是否构成善意。判定的基本标准就是同等条件下同类人有没有尽到基本的注意义务。举一个例子来说明是否尽到了基本的注意义务。多年前，有法官问过我一个案子：房屋的出卖人将房屋出售给第一个买受人。当时，房屋没有登记，因此无法办理移转登记。但该房屋已经归第一个买受人居住使用五六年之久。后来，房屋可以登记了，房屋所有权人又把房屋卖给了第二个买受人，并且登记在第二个买受人名下。现在，第二个买受人是登记的所有权人，对实际占有房屋的第一个买受人主张房屋归自己所有，要求其腾房。第一个买受人坚决不同意。登记的买受人起诉了实际占有房屋的买受人。诉讼中，第二买受人坚持说自己没有去看过房子，不知道第一买受人已经实际居住该房屋，而第一买受人也无法证明其知情。当时情况下，我们认为，依据通常的交易习惯，房屋是普通民众的家庭重大财产，所以，买卖房屋时查看房屋的实际状况是一般买受人应尽到的基本注意义务。也就是说登记的那个第二买受人应当有实地查看的注意义务，没有尽到这个义务，存在重大疏忽，就不能构成善意，也就不能对抗在先的实际占有人。现在，司法解释已经明确，登记的房屋所有权人不能对抗在先的房屋实际使用人。
来源：山东审判
编辑：傅德慧